STSJ País Vasco 2588/2003, 11 de Noviembre de 2003
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:4418 |
| Número de Recurso | 1837/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2588/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha veintiuno de Marzo de dos mil tres, dictada en proceso sobre SSO pensión de jubilación, y entablado por Guillermo frente a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES y INSS TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- D. Guillermo venía prestando sus servicios para la empresa "O.N.C.E." desde el 21 de abril de 1.986, siendo su categoria profesional la de vendedor del cupón, y percibiendo un salario mensual de 2.574,90 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.
D. Guillermo nació el 22 de abril de 1.937 y el 22 de abril del 2.002 cumplió la edad de 65 años.
el 17 de abril de 2.002 D. Guillermo inició un expediente administrativo solicitando que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de jubilación, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de mayo del 2.002, por la que se reconoció el derecho de D. Guillermo a percibir una pensión de jubilación con cargo al régimen general de la Seguridad Social del 100% de la base reguladora de 1.021,07 euros, y con efectos económicos desde el 23 de abril del
2.002.
De tenerse en cuenta para el cáculo de la base reguladora de D. Guillermo la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de salario, la base reguladora que le correspondía sería la de
1.589,98 euros, no siendo éste un punto litigioso.
Se ha realizado la previa reclamación administrativa, mediante escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14 de Junio del 2.002, habiendo sido la misma tácitamente desestimada".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimo las excepciones de incompetencia de jurisdicción, caducidd y prescripción; y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación de D. Guillermo es la de 1.021,07 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social y a la empresa "O.N.C.E." de los pedimentos de la demanda".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Guillermo solicita se le reconozca su derecho al percibo de una pensión de jubilación equivalente al 100% de la base reguladora de 1.589,98 euros (14 pagas) y con efectos desde el 23.04.02 en lugar de la base reguladora de 1.021,07 euros que le reconoce el INSS (subsidiariamente interesa el reconocimiento de una base reguladora mensual de 1036,60 euros), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la parte codemandada Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).
El motivo único que compone el recurso, al amparo del art, 191 c) de la LPL (así entenderemos el mencionado apartado a. del mismo artículo), denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 1 del ET y 104, 105, 109 y 110 de la LGSS. Lo que se defiende es la procedencia de una base reguladora superior para el cálculo de su pensión de jubilación derivada de la existencia de una relación laboral común con la ONCE como vendedor del cupón y con aplicación de los topes de cotización correspondientes a su sueldo, comisiones incluidas, en lugar de con los topes de cotización aplicados por la empresa como si de un representante de comercio se tratara.
Considera el recurrente que, dado que el Tribunal Supremo en sentencias de 26.9.00 y 21.3.01 declaró que la relación mantenida entre los vendedores del cupón y la ONCE era laboral común, y ya, con anterioridad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, en sentencia de 14.4.99 consideró no aplicable a los vendedores del cupón de la ONCE la disposición adicional 1ª de la Orden de
20.7.87, que desarrolla el RD 2621/1986, al entender son trabajadores con relación laboral ordinaria y no de representantes de comercio, en el cómputo de las cotizaciones para el cálculo de la base reguladora aplicable a la pensión de jubilación se deben de tener en cuenta los topes del grupo 5º, pero no sólo desde el 26.9.00, fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo que declaró la relación laboral ordinaria (tal como hace la Inspección de Trabajo en las actas de liquidación 334/02 y 352/02), ni desde el mes de octubre de 2001 como hace la ONCE, y ello porque se trata de un tema de derecho necesario que no puede verse afectado por el contenido de los convenios colectivos, circulares o resoluciones de la Seguridad Social. Así, entiende que debe declararse la responsabilidad empresarial por las diferencias reclamadas sin perjuicio de su anticipo por el INSS, solicitando, de forma subsidiaria, el reconocimiento de una base reguladora mensual de 1.036,60 euros para su pensión desde...
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