STSJ Comunidad de Madrid 777/2005, 20 de Junio de 2005
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2005:7309 |
| Número de Recurso | 1542/2005 |
| Número de Resolución | 777/2005 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 1542/05 interpuesto por D. Manuel Montejo Bombin, letrado, en representación de DON Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, en los Autos nº 837/04 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLERANTECEDENTES DE HECHO
Que según consta en los autos nº 837/04 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid
, se presentó demanda por DON Augusto , contra INSS, TGSS, BARRAL AUTO SA Y MUTUA ASEPEYO, en materia de incapacidad temporal por accidente, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 11 DE ENERO DE 2005 en los términos que aparecen en su parte dispositiva.
"Que desestimando la demanda promovida por Augusto CONTRA INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO Y BARRAL AUTO SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- E1 demandante Don Augusto , nacido el 29-4-1948, con D.N.I NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa BARRAL AUTO SA, quien tiene cubierto el riesgo de accidente laboral con la Mutua ASEPEYO, desde el 1 de septiembre de 1995, con la categoría profesional de oficial 1' Chapista y un salario mensual bruto prorrateado de 1.291"20 euros
E1 día 25 de noviembre de 2003 y cuando en el desempeño de sus funciones el Sr Augusto se encontraba dando golpes a un vehículo con una maza, se hizo daño en el hombro derecho ( parte de accidente a los folios 81 a 84 )
El día 26 de noviembre de 2003 causa baja médica por accidente laboral, siendo diagnosticado en la Mutua ASEPEYO de " síndrome del manguito de los "rotadores " ( folio 62 )
Con fecha 13 de enero de 2004 el actor es dado de alta por curación ( folio 66)
Con fecha 5 de febrero de 2004 el actor nuevamente es dado de baja médica por enfermedad común, siendo diagnosticado de tendinitis del hombro ( folio 51).
En su historial clínico el actor presenta antecedentes de dolor en rodilla izquierda en febrero de 2001, varios episodios de lumbalgia en junio de 2000, noviembre 2002, mayo y junio de 2003 ( folios 57 a 61 y 125 a 129)
Así mismo, el actor estuvo de baja por tendinitis de hombro derecho desde el 29 de septiembre al 9 de octubre de 2003, siendo dado de alta por mejoría que permite trabajar habiendo presentado dolor durante unos seis meses antes en el hombro derecho ( folios 62 y 63 y folio 137 )
,,Promovido por el actor expediente de determinación de contingencia respecto del proceso de IT iniciado el 5-2-2004, con fecha 11 de' agosto de 2004 el EVI emite dictamen propuesta diagnosticando al actor de " síndrome manguito rotadores. Síndrome subacromiál.Osteofito subacromial. Tendinopatía del supraespinoso con pequeños focos de rotura intrasustancia " determinando que la incapacidad temporal del actor deriva de enfermedad común y así, el INSS mediante resolución de igual fecha declara que el proceso de incapacidad temporal del actor iniciado el 5-2-2004 deriva de enfermedad común ( folio 35 y 39 )
El actor padece de " síndrome manguito rotadores.Síndrome subacromial.Osteofito subacromial. Tendinopatía del supraespinoso con pequeños focos de rotura intrasustancia.
Caso de prosperar la pretensión del actor, la prestación habría de fijarse sobre una base reguladora de 2.227,80 euros".
~
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Manuel Montejo Bombin, letrado, en representación de DON Augusto , siendo impugnado de contrario por Dª Esperanza Gonzalvo Cirac, letrado, en representación de la Mutua ASEPEYO. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
ÚNICO. Según se desprende del firme por incontrovertible relato de hechos probados el actor, deprofesión chapista, causó baja médica por accidente de trabajo el 26-11-2003, con diagnóstico de síndrome del manguito de los rotadores, motivado por hacerse daño en el hombro derecho cuando daba golpes a un vehículo con una maza, siendo dado de alta el 13-1-2004 por curación. El 5-2-2004 es dado nuevamente de baja por enfermedad común con el diagnóstico de tendinitis del hombro, e iniciado expediente para determinación de contingencia el INSS dictó resolución el 11-8-2004 declarando como derivaba de enfermedad común la baja de 5-2-2004, con diagnóstico de síndrome manguito de los rotadores, tendinopatía del supraespinoso con pequeños focos de rotura intrasustancia.
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda del actor tendente a reconocer que la baja del 5-2-2004 deriva de accidente de trabajo, y para ello argumenta que, con anterioridad al 26-11-03, en concreto durante el periodo del 29 de septiembre al 9 de octubre de 2003 ya estuvo de baja por tendinitis en el hombro derecho, padeciendo así una enfermedad crónica y recurrente con episodios repetitivos de dolor.
Disconforme con tal análisis interpone recurso de suplicación el actor denunciando infracción del art. 115 de la LGSS , en una exclusiva censura jurídica, aduciendo, en síntesis, que en las bajas de 26-11-2003 y 5-2-2004 existe una nota de identidad en el diagnóstico, síndrome de manguito de los rotadores, y la tendinitis es precisamente una alteración del manguito rotador por movimiento repetido de los hombros.
Pese a que el art. 41 de la CE proclama que la Seguridad Social garantiza, para todos los ciudadanos, la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, y de que la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963 aspiró a considerar de manera conjunta las contingencias protegidas, es decir, tendiendo a proteger las situaciones de necesidad en atención a éstas, e independientemente de los riesgos o causas que las producen, todavía hoy se mantiene en nuestro sistema la pervivencia de una protección diferente según que la situación derive de contingencias profesionales o no.
En efecto, si la contingencia es por accidente de trabajo, resulta que nuestra legislación aumenta los mecanismos de protección del trabajador accidentado.
La calificación de un accidente como laboral repercute de manera trascendente en la relación de Seguridad, Social sobre distintos aspectos que, en esencia, son los siguientes:
A). Atenuando los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia, operando el principio de automaticidad de las prestaciones, y presumiéndose el alta del pleno derecho aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones. ( art. 124.4 y 125 3 TRLGSS ).
B). Mejorando las bases de cotización, al incluir en las mismas las horas extraordinarias, - art. 109 2 g) TRLGSS - , y las prestaciones económicas, continuando vigente a los efectos del cálculo de la base reguladora el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 .
C). Introduciendo prestaciones especiales para las contingencias profesionales, tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos - art. 177 .1 del TRLGSS -, traducidas en seis meses del importe de la base reguladora para el cónyuge y un mes para los huérfanos, ( art. 29 de la OM de 13-2-1967 ); en caso de que no existiera viudo o hijos con derecho a pensión la indemnización a tanto alzado pasa al padre o la madre del fallecido cuando vivieran a expensas de éste.- Art. 177.2 TRLGSS -.
D) Estableciéndose unas reglas especiales de financiación y aseguramiento, ya que, en las contingencias profesionales, el empresario asume la totalidad de la cotización a la Seguridad Social, -artículo 105 LGSS -, (cotización unitaria y no bipartita) no cabe el fraccionamiento o aplazamiento,- art. 20 LGSS - y es obligatorio el aseguramiento eligiendo entre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o el INSS ( art. 70LGSS ). Además, se prevé la reducción o el aumento de las primas según las empresas se hayan distinguido o no en la eficacia del cumplimiento de las normativa de seguridad e higiene en el trabajo. ( Art. 108.3 de la LGSS ).
E). Incorporando los Convenios Colectivos mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social, contratando los empresarios pólizas colectivas de seguro de grupo por accidentes de trabajo, cuyo clausurado ha de interpretarse, en caso de silencio u obscuridad de los riesgos y contingencias protegidos, de conformidad a los conceptos fijados por la Seguridad Social básica. ( Sentencias TS 19-7-1991, 10-7-95, 15-3-2002 y 26-6-2003 , entre otras muchas).
F). Posibilitando el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestacionesy el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de seguridad social a cargo de los empresarios.
G). Influyendo en el concepto de la profesión habitual, puesto que la definición legal de "profesión habitual" se recoge, para las distintas contingencias, en el núm. 2 del art. 135 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 mayo , del siguiente tenor: "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine"; determinación reglamentaria que se contiene en el art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969, al decir que se entenderá por profesión habitual... en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de...
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