STSJ Galicia , 2 de Abril de 2002
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2002:2547 |
| Número de Recurso | 4795/1998 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 4795/98 interpuesto por DEMANDANTE Y DEMANDADO contra
la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de La Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.
PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Cecilia Y DOÑA Amparo en reclamación de VIUDEDAD Y ORFANDAD siendo demandado INSS en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 755/96 sentencia con fecha trece de julio de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:"Primero.- El esposo de la actora, Juan Enrique , de nacionalidad senegalesa, venía trabajando en España como trabajador Autónomo, vendedor ambulante, en posesión de permiso de trabajo de ámbito nacional y vigencia desde el 27-8-92 hasta el 26-8-93, renovado en fecha 18-9-93 hasta 17-9- 94, y finalmente hasta el 12-9-95. Figuraba en alta en el RETA./ Segundo.- Las actoras, también senegalesas, contrajeron matrimonio con el causante bajo la legislación de su país, Doña Cecilia el 1 de febrero de 1981, y Doña Amparo 20 de junio de 1974. Del matrimonio con Cecilia nacieron Luis Carlos , Jesús Carlos e Pedro Enrique . Del matrimonio con Amparo nació Luis Carlos todos son menores en la actualidad./ Tercero.- Juan Enrique falleció en accidente de tráfico el 14 de agosto de 1995./ Cuarto.- Solicitadas las correspondientes pensiones de viudedad y orfandad son denegadas por no estar el causante en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social; por no serle de aplicación el art. 7,5 de la LGSS y tampoco las normas internacionales de carácter multilateral, al tratarse de trabajador por cuenta propia./ Quinto.- La Circular número 3-043 de 10 de agosto de 1995, unida a los autos, señala los países cuyos nacionales quedan incluidos en el campo de aplicación del RETA, aclarando en el punto 1,6 de la misma que entre los que lo hacen por aplicación del art. 7,5 de la LGSS en virtud de reciprocidad tácita se incluye la República de Senegal. Previamente la Circular 3-034, de 6-8-86, desarrollada por la Instrucción que también obra en autos incluye a dichos trabajadores en el RETA en virtud de reciprocidad tácita conocida el 23-11-82."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Cecilia Y DOÑA Amparo por si y por sus hijos Luis Carlos , Jesús Carlos , Pedro Enrique Y Luis Carlos , declaro su derecho a la pensión de viudedad y orfandad solicitada, condenando a la demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a abonárselas en la cuantía y efectos reglamentarios, si bien con respecto a la viudedad la pensión ha de dividirse por mitad entre ambas esposas y el conjunto de prestaciones no podrá superar la base reguladora del causante."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia declara el derecho de las actoras y sus hijos a la pensión de viudedad y orfandad solicitadas "si bien con respecto a la viudedad la pensión ha de dividirse por mitad entre ambas esposas y el conjunto de prestaciones no podrá superar la base reguladora del causante". Recurre de la misma la parte actora en solicitud de que se revoque para reconocer a cada una de las demandantes como pensión de viudedad "el 45% de la base reguladora del causante con el tope máximo inicial, para cada beneficiaria y sus respectivos hijos, del importe de la base reguladora", a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LPL denuncia en un motivo único la infracción de los arts. 174 y 179.4 L.G.S.S. en relación con el art. 8 O.M. de 13/2/67. Asimismo recurre el I.N.S.S., quien denunciando, también en un motivo único formulado al amparo del art. 191.C L.P.L., infracción del art. 7.5 L.G.S.S. en relación con los arts. 6 y 11 del Convenio n° 97 de la
OIT, interesa la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación total de la demanda.
Las infracciones que denuncian ambos recursos han de examinarse tomando en consideración que son HDP, indiscutidos en suplicación, los fundamentales siguientes: A) El esposo de las demandantes, Juan Enrique , de nacionalidad senegalesa, venía trabajando en España como trabajador autónomo, vendedor ambulante, de alta en el RETA, con permiso de trabajo de ámbito nacional y con vigencia desde el 27/8/92 y con renovaciones Basta el 1219/95, habiendo fallecido en accidente de tráfico el día 14/8/95. B) El fallecido había contraído matrimonio conforme a la legislación de su país con las demandantes, también senegalesas, en 1981, con Cecilia , y 1974, con Amparo , teniendo 3 hijos con la primera esposa y uno con la segunda. C) Solicitadas pensiones de viudedad y orfandad, fueron denegadas por el I.N.S.S. por no estar el causante incluido en el campo de aplicación del sistema de la SS, conforme se dice en el HP 4°. Y D) La Circular de la D. General del
I.N.S.S. nº 3-043, de 10/8/95 (folios 115 a 117), señala los países cuyos nacionales quedan incluidos en el campo de aplicación del RETA, y en su punto 1.6 incluye entre los que lo están por aplicación del art.
7.5 L.G.S.S., en virtud de reciprocidad tácita, a la República de Senegal. Previamente ya existía la Circular 3-034, de fecha 6/8/86, como se indica en el HP 5°.
La infracción que del artículo 7.5° L.G.S.S., en relación con los arts. 6 y 11 del Convenionº 97 de la OIT, denuncia el I.N.S.S. no resulta acogible, concluyéndose por el Tribunal que el fallecido Juan Enrique , ciudadano de Senegal y causante de las prestaciones discutidas, se encuentra incluido en el campo de protección del sistema de la SS española.
Dice el I.N.S.S. en su recurso que es de aplicación el art. 7.5 L.G.S.S. y que "dado que no existe Tratado bilateral entre España y Senegal en materia de SS, ni consta un reconocimiento del principio de reciprocidad entre ambos países respecto a la materia expresada, hay que acudir a normas internacionales de carácter multilateral. Así resulta plenamente de aplicación, al presente caso, el Convenio nº 97 de la OIT
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Si bien tras la ratificación del Convenio de la OIT n° 97 se produce la...
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