STS, 25 de Octubre de 1993

Por la representación del Sr. Juan Francisco y otros se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1494/1991 de 11 de octubre , el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el "Boletín Oficial del Estado- y la reclamación del expediente administrativo que una vez recibido se entregó a dicha representación para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1494/1991 de 11 de octubre , contenga los siguientes pronunciamientos: A) Revocar y anular por no ajustarse a Derecho el art. 3.2.º del referido Real Decreto y declarar por contrario imperio en consecuencia el derecho de los sargentos, sargentos primeros y brigadas a ser incluidos en el mismo grupo de clasificación que los subtenientes a efectos retributivos de sueldo, y abono de las diferencias retributivas a los recurrentes que correspondan desde el 1 de noviembre de 1991 fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto, y B) Revocar y anular por no ajustarse a Derecho el art. 3.3 .º. último párrafo, del referido Real Decreto y declarar por contrario imperio en consecuencia que el tiempo correspondiente a la duración del servicio militar obligatorio se compute para devengo de trienios y el abono de las diferencias retributivas que correspondan a los recurrentes con cinco años de retroacción a contar desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto referido.

El Sr. Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, suplicó a la Sala declare la inadmisibilidad del recurso por aplicación del art. 40.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, alternativamente y con carácter subsidiario, lo desestime en cuanto al fondo por estar totalmente ajustadas al Ordenamiento jurídico las disposiciones impugnadas.

Habiéndose denegado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista se dio traslado a las partes para conclusiones sucintas que evacuaron con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo el día 13 de octubre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.

Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martín.

Fundamentos de Derecho

Se interpone el presente recurso contra el art. 3, apartados 2.º y 3.º. del Real Decreto 1494/1991, de II de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones de Personal de las Fuerzas Armadas.

El Abogado del listado alega inadmisibilidad del recurso conforme a lo dispuesto en el art. 40.a) de la Ley Jurisdiccional basándose en el dato de que los preceptos impugnados son reproducción literal del art. 3.º, apartados 2.º y 3.º. párrafo tercero, del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , que no fue impugnado por los recurrentes, lo que en su criterio les veda la posibilidad de impugnar idénticas disposiciones en el nuevo Real Decreto pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9 .º de la Constitución.

El Abogado del Estado sale al paso de la jurisprudencia de esta Sala, contenida en Sentencias de 17 de enero de 1990 y 17 de noviembre de 1982 , que rechaza la alegación de esta causa de inadmisibilidad cuando se trata de sucesivas disposiciones de carácter general que reiteran el contenido de disposiciones anteriores, aduciendo que en este caso no se trata de que la Administración tuviera el propósito de dictar una nueva disposición sino simplemente de suplir lagunas de la anterior refundiendo en un nuevo texto lasnormas nuevas con las de la precedente, siguiendo una de las dos opciones indicadas por el Consejo de Estado en su informe.

La tesis no es aceptable pues el hecho de que el actual Real Decreto pudiera no haberse dictado con su concreto contenido y que en su lugar pudiera haberse dictado una norma más escueta complementaria del Real Decreto precedente que no incluyese el contenido hoy cuestionado, manteniendo la vigencia del texto anterior, no niega la realidad como hecho normativo de la novedad del actual Real Decreto diferenciable del Real Decreto por él derogado. Si la Administración, en la opción que indica su representante procesal se decidió por una de las dos alternativas, que indicaba como posibles el Consejo de Estado no es lógico negar a la elegida su propia entidad normativa y pretender que el tratamiento a dar a la misma sea el correspondiente a la alternativa abandonada.

Conserva, pues, todo su sentido la jurisprudencia a que alude el Abogado del Estado, en función de la cual debe desestimarse la causa de inadmisibilidad alegada.

Es lógico entender que cuando en la Ley Rectora de esta Jurisdicción, en la que en reiterados preceptos se alude como entidades jurídicas distintas a los actos de la Administración Pública y a las disposiciones (vid. arts. 1.°, 28,1.º, 29.1.º y 30 .º, etc.) se hace referencia en su art. 40 a actos se está utilizando un concepto estricto de éstos no extensible a las disposiciones.

Por lo demás, no es admisible que se tache de ejercicio contrario al art. 7.º del Código Civil como hace el Abogado del Estado lo que es simple utilización de un recurso jurisdiccional como expresión procesal del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.

Entrando en el fondo del recurso pretenden los demandantes que se anule el art. 3.2.º y 3.º, último párrafo, del Real Decreto 1494/1991 .

En el apartado 2.º de dicho precepto reglamentario se incluye a efectos retributivos en el grupo B, entre otros empleos militares, a los subtenientes y en el grupo C a los brigadas, sargentos primeros y sargentos. Y en el apartado 3.º, último párrafo, se establece que "el tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas correspondiente a la duración del servicio militar obligatorio no se computará para devengo de trienios".

En cuanto a la impugnación del art. 3.2 .º sostienen los actores que al incluir a los subtenientes en un grupo superior al de los brigadas, sargentos primeros y sargentos, no obstante pertenecer todos ellos a la escala de suboficiales, se infringe lo dispuesto en los arts. 185 y 220 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, art. 25 de la Ley 30/ 1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, art. 3.º de la Ley 20/1984. de 20 de junio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas , así como lo establecido en la disposición final tercera de la Ley 17/1989. de l9 de julio, sobre Régimen del Personal Militar Profesional y en los arts. 9.2.º. 14 y 39.1 .º de la Constitución, pretendiendo, por ello, que se declara la nulidad de dicho precepto reglamentario y que se reconozca el derecho de los brigadas, sargentos primeros y sargentos a ser incluidos en el mismo grupo de clasificación que los subtenientes.

El Real Decreto 1494/1991 encuentra cobertura, como es sabido, en la disposición final tercera de la Ley 17/1989. de 19 de julio , en la que se establece que "El sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas será el de los funcionarios civiles de la Administración del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adaptado a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados. El Gobierno por Real Decreto procederá a efectuar la citada adecuación siempre que sea necesaria".

Admiten los recurrentes que los tres parámetros indicados a los que debe ajustarse la potestad reglamentaria del Gobierno justifiquen que los subtenientes perciban unas retribuciones complementarias superiores a las de los brigadas, sargentos primeros y sargentos por su superior graduación y distintos cometidos, funciones y atribuciones, pero niegan que también esté justificada la percepción de un sueldo mayor siendo todos ellos suboficiales y habiendo ingresado los segundos incluso con superior titulación a la que se exigió en su momento a los actuales subtenientes, razón por la que entienden que la distinta clasificación de unos y otros incurre en las citadas infracciones legales y constitucionales.

Ahora bien, la propia disposición final tercera de la Ley 17/1989 establece que a los solos efectos retributivos y de fijación de los haberes reguladores para la determinación de los derechos pasivos del personal militar se aplicarán las equivalencias que señala entre grupos de empleos militares y los grupos declasificación a que se refiere el art. 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , incluyendo, por lo que aquí interesa, al subteniente en el grupo B y al brigada, sargento primero y sargento en el grupo C.

Por consiguiente la clasificación de los empleos de subteniente por un lado y la de los de brigada, sargento primero y sargento por otro, viene dada por el propio legislador, limitándose el precepto reglamentario impugnado a reproducirla exactamente, lo que automáticamente descarta las alegadas infracciones del principio de jerarquía normativa, debiendo entenderse referidas al citado texto legal las vulneraciones constitucionales que asimismo se aducen, sin que la Sala encuentre motivos para el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, toda vez que, por lo que a la pretendida infracción del art. 14 de la Constitución se refiere, habrá de recordarse que en Sentencia de 25 de noviembre de 1991 , referente a la impugnación de igual clasificación contenida en el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , declaramos que la diferenciación consistente en la inclusión del empleo de subteniente en el grupo B y la de los restantes empleos de suboficial en el grupo C "responde a criterios objetivos, impuestos por la disposición final segunda de la Ley 37/1988 , como son, en lo que aquí interesa, la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, en la que el empleo es elemento básico, y las peculiaridades de la carrera militar de las que se hace eco la memoria justificativa del proyecto, que sin desconocer la promoción interna entre Escalas ofrece al Cuerpo de Suboficiales la posibilidad de mejorar las retribuciones básicas al alcanzar el empleo de subtenientes, modelo de carrera que luego ha ratificado la Ley 17/1989, de 19 de julio, al crear -art. 10.2 .º- un nuevo empleo, el de suboficial mayor que, junto con el de subteniente, constituyen la categoría de suboficiales superiores", y añadíamos: "Por consiguiente, no existe base para sostener que se ha producido una discriminación entre los miembros del Cuerpo de Suboficiales por la inclusión en el grupo C de quienes ostentan, como los recurrentes, el empleo de brigada. Tampoco respecto a los funcionarios de la Administración del Estado pertenecientes a un mismo Cuerpo, pues es evidente que el mandato dirigido al Gobierno por la Ley de Presupuestos de 1989 para adecuar el sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas al previsto para aquéllos en la Ley 30/1984 , exigía adaptar, no simplemente traspolar, el régimen retributivo de los funcionarios civiles al personal militar siguiendo las directrices marcadas por el legislador", doctrina que, en el presente caso, excluye igualmente la alegada discriminación en idéntica clasificación, pero establecida ahora por el propio legislador.

Asimismo deben rechazarse las restantes vulneraciones constitucionales que los recurrentes invocan, pues la distinta clasificación de los funcionarios a efectos retributivos basada en los criterios objetivos y razonables, como sucede en este caso, no puede admitirse que suponga desconocimiento del deber que el art. 9.2 .º de la Constitución impone a los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, ni quebranto del principio de protección a la familia consagrado en el art. 39.1.º del propio Texto Constitucional .

Un cuanto a la impugnación del art. 3.3 .º, último párrafo, alegan los recurrentes que al disponer que el período de duración del servicio militar obligatorio no se computará a efectos de trienios, el Gobierno ha rebasado los limites de la habilitación legal y ha discriminado a los miembros de las fuerzas Armadas en relación con los funcionarios de la Administración Civil del Estado y con los miembros de la Guardia Civil.

Respecto de la alegada extralimitación del Gobierno, entienden los demandantes que el trienio es un concepto retributivo que no puede ser subsumido en los parámetros que señala la disposición legal que habilita al Gobierno para adecuar el sistema retributivo de los miembros de las Fuerzas Armadas al de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, esto es la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados, pues no se trata de un concepto que sea característico o peculiar de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino de todos los funcionarios del Estado, civiles o militares e incluso de cualquier trabajador sometido a la legislación laboral, por lo que debió respetarse la normativa sobre la valoración y devengo de los trienios aplicable a los funcionarios civiles del Estado, de conformidad al principio de homologación retributiva a los mismos de los miembros de las Fuerzas Armadas que arranca del art. 220 de la Ley 85/1978, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, se aplica por el art. 6.° de la Ley 20/1984 y se impone por la disposición final segunda 37/1988 y la disposición final tercera de la Ley 17/1989 , además de establecerse por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1990 y 1991 que la valoración y devengo de los trienios del personal de las Fuerzas Armadas se efectuará de acuerdo con la normativa aplicable a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 , sin que en ninguna de estas normas, añaden los recurrentes, se establezca que el período de duración del servicio militar obligatorio deba excluirse del cómputo de los trienios, siendo el precepto impugnado y su precedente, el art. 3.3.º del Real Decreto 359/1989 de 7 de abril, las primeras normas en que aparece tal previsión, por lo que tanto dicho Real Decreto como el aquí impugnado, concluyen los actores, han rebasado los límites de las delegaciones legislativas, lo que debe llevar a la declaración de su ilegalidad.La tesis no es aceptable pues, contrariamente a lo que en la demanda se afirma, el precepto reglamentario impugnado cuenta con los siguientes antecendentes normativos: 1.º Ley 113/1966 de 28 de diciembre , sobre retribuciones del personal militar y asimilado, que disponía en su art. 5.6 .º "Para el personal procedente de las clases de tropa y marinería reenganchado se computará a electos de trienios el tiempo de servicios efectivos u partir de los ocho años de ingreso o desde su ascenso a suboficial, cuando éste se produzca con anterioridad a dicho plazo." Se partía, pues, de que el tiempo servido como clase de tropa o marinería no causaba derecho a trienios, aunque se conservaban los llamados premios de permanencia -períodos trienales--, pues el indicado precepto añadía: "Liste personal, hasta su promoción a oficial, conservará los premios de permanencia que hubiere perfeccionado, con un máximo de dos», lo que suponía excluir los dos años entonces de servicio militar obligatorio. 2.º Decreto 329/1967, de 23 de febrero , sobre retribuciones de las clases de tropa y marinería. Dispone en su art. 1.1 .º que sus preceptos se aplicarán a las clases de tropa y marinería "una vez cumplidos los dos años iniciales del servicio militar en lilas», y en el art. 4.° después de señalar en el apartado 1 .º, que los premios de permanencia remunerarán los períodos trienales de servicios efectivos prestados a las Fuerzas Armadas, establece en el apartado 2.º "Para el devengo de estos premios se computará el tiempo servido de acuerdo con lo previsto en las disposiciones vigentes para las clases de tropa y marinería, iniciándose el cómputo a partir de la fecha en que se hayan completado los dos años de servicios efectivos." 3.º Ley 20/1973, de 21 de julio , que dispone se compulen como trienios los premios de permanencia del personal procedente de clases de tropa y marinería, modificado en tal sentido, por lo que aquí interesa, el art. 5.6.° de la Ley 113/1966. 4 .º Real Decreto 3160/1977, de 28 de octubre , sobre régimen retributivo de cabos especialistas y clases de tropa y marinería. Establece en su art. 1.1 .º que el mencionado personal "una vez cumplidos los dos años iniciales de servicio militar en filas» sólo podrán ser remunerados por los conceptos que se establecen en dicho Real Decreto, añadiendo en el art. 5.2 .º que el cómputo de los trienios "se iniciará a partir de la fecha en que les sea de aplicación el presente Real Decreto".

Por consiguiente, la exclusión del tiempo de servicio militar obligatorio para el cómputo de los trienios, viene siendo una constante en la normativa sobre retribuciones del personal militar, y ello es lógico habida cuenta de que los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan excluidos temporalmente del contingente anual del servicio militar (art. 32.1.º de la Ley 19/1984, de 8 de junio ), peculiaridad ésta que unida al hecho de que dicho servicio no es computable a efectos de trienios, según se verá seguidamente, justifican que la mencionada norma forme parte del texto reglamentario impugnado, sin incurrir en extralimitación legal alguna.

Alegan los actores que el art. 3.3.º, último párrafo, del Real Decreto impugnado, según el cual ha de descontarse para el cómputo de trienios el período de duración del servicio militar obligatorio, discrimina a los miembros de las Fuerzas Armadas en relación con los funcionarios de la Administración Civil del Estado y los miembros de la Guardia Civil, por cuanto que "el art. 29.2.k) de la Ley 30/1984 dispone que los funcionarios civiles, cuando cumplan el servicio militar o prestación sustitutoria equivalente, se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos...", añadiendo que "en idénticos términos, se expresan respecto a los miembros de la Guardia Civil los arts. 30, 24 y 23 de las Leyes 37/1988, 4/1990 y 31/1990 , de Presupuestos Generales del Estado para los años 1989, 1990 y 1991, respectivamente, al disponer que la valoración y devengo de los trienios se efectuará de acuerdo con la normativa aplicable a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , sin descuento para ellos de período alguno por el concepto de servicio militar obligatorio».

No podemos aceptar este razonamiento. En primer lugar, hay que partir de que tanto en la Administración Civil del Estado como en las Fuerzas Armadas, los trienios se devengan por cada tres años de servicios [cfr. art. 23.2.b) de la Ley 30/1984 y art. 3.3.º, primer párrafo, del Real Decreto impugnado), entre los cuales no puede ser incluida la prestación del servicio militar obligatorio pues, según establece el art. 1.1.º del Real Decreto 1461/ 1982, de 25 de junio , "a efectos de perfeccionamiento de trienios se computarán lodos los servicios prestados por los funcionarios de carrera en cualquiera de las Administraciones Públicas citadas en el art. 1.º de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias», carácter que tiene el servicio militar obligatorio con arreglo al art. 30.2 .º de la Constitución.

Por consiguiente, al ajustarse el precepto reglamentario impugnado al Ordenamiento jurídico, difícilmente puede vulnerar el principio de igualdad que únicamente opera dentro de la legalidad. Pero con independencia de ello, no existe en el presente caso la identidad de situaciones que constituye presupuesto indispensable para poder apreciar, en su caso, la infracción del art. 14 de la Constitución, pues así como la prestación del servicio militar determina el pase del funcionario público de la situación administrativa queestable/ea su régimen estatutario, según dispone el art. 5.4.º de la Ley 19/1984. de 8 de junio, del Servicio Militar , la condición militar, en cambio, es causa ile exclusión temporal del contingente anual de dicho servicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 32.1.º de la misma Ley , antes citada, debiendo señalarse que conforme establece el art. 1.3.º de la Ley 17/1989, de 19 de julio , la condición militar se adquiere no sólo por la incorporación a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil con una relación de servicios profesionales sino también por el ingreso en los centros docentes militares de formación, cuyos planes de estudios han de ser superados para adquirir la condición de militar de carrera (art. 63 de la Ley 17/1989 ), lo que comporta el hecho de que al militar se le abone como servicio en filas el tiempo de permanencia en el Centro de Enseñanza Militar (cfr. art. 65 del Reglamento de la Les del Servicio Militar, aprobado por el Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo ), mientras que el funcionario civil se ve obligado a optar entre demorar su preparación para el ingreso en la Administración o, previas las oportunas prórrogas, cumplir el servicio militar una vez ingresado, pasando a la situación administrativa de servicios especiales, prevista en el art. 29.2.k) de la Ley 30/1984. Por tanto, el precepto impugnado se aplicará en la práctica sobre el período de preparación para el ingreso en la carrera militar, situación bien distinta a la de servicios especiales que regula la Ley 30/1984 para quien ya es funcionario público.

Tan sensibles diferencias impiden, pues, apreciar la alegada discriminación de los actores en relación a los funcionarios de la Administración Civil del listado, debiendo rechazarse también respecto de los miembros de la Guardia Civil, puesto que de los arts. 30, 24 y 23 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989, 1990 y 1991, respectivamente, en los que aquéllos apoyan su argumentación y que para nada se refieren al período del servicio militar, no se deduce la diferencia de trato que los demandantes suponen, pues a partir del ejercicio de 1990 las Leyes de Presupuestos Generales del Estado disponen, tanto para las Fuerzas Armadas como para la Guardia Civil, que la valoración y devengo de los trienios se efectuará de acuerdo con la normativa aplicable a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 (cfr. arts. 23 y 24 de la Ley 4/1990 ; 22 y 23 de la Ley 31/1990 ; 24 y 25 de la Ley 31/1991, y 25 y 26 de la Ley 39/1992 ).

De cuanto antecede se deduce la procedencia de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien méritos para un especial declaración sobre costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Juan Francisco y demás litisconsortes que se relacionan en el encabezamiento de esta sentencia, contra el Real Decreto 1494/1491, de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones de Personal de las Fuerzas Armadas; sin costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Cesar González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Ramón Trillo Torres.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Gustavo Lescure Martín.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martín, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, certifico.-El Secretario.- Rubricado.