STSJ Cantabria 746/2008, 12 de Septiembre de 2008

PonenteMARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
ECLIES:TSJCANT:2008:1226
Número de Recurso582/2008
Número de Resolución746/2008
Fecha de Resolución12 de Septiembre de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En Santander, a Doce de Septiembre de dos mil ocho.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Begoña , siendo demandado DENBOLAN ETT, S.A. y otro sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de abril de 2.008 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO

Como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - La actora, Da Begoña , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresaVODAFONE ESPAÑA S.A. a través de un contrato por Obra o Servicio determinado a tiempo parcial suscrito el 12 de Junio de 2004 con DENBOLAN NORTE E.T.T., S.L. ostentando la categoría profesional de Ayudante de Dependiente y percibiendo un salario mensual de 784,33 euros incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.

  2. - La relación laboral entre las partes finalizó el 21 de Febrero de 2007.

  3. - Durante el período febrero 2006 a enero 2007 la trabajadora realizó un total de 412,5 horas extraordinarias que le fueron retribuidas por la empresa a razón del valor de la hora extraordinaria.

  4. - La trabajadora percibía en nómina la prorrata de Vacaciones mensualmente.

  5. - Durante el período Febrero 2006 a Enero de 2007 la actora ha trabajado veintisiete sábados por la tarde.

  6. - La empresa VODAFONE ESPAÑA S.A. tiene por actividad principal la explotación de redes telefónicas a través de puntos de venta en los que la comercialización de teléfonos móviles es una actividad accesoria.

  7. - En la empresa VODAFONE ESPAÑA S.A. se aplica un Pacto Extraestatutario con vigencia de Julio de 2006 a Junio de 2008 suscrito por la representación empresarial y las organizaciones sindicales más representativas en la empresa, U.G.T. y CC.OO.

    Obra en autos y su contenido se da por reproducido.

  8. - El 29 de Mayo de 2007 se instó acto de conciliación ante la UMAC, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 12 de Junio de 2007 que finalizó Sin Efecto respecto a VODAFONE ESPAÑA S.A.

  9. - Con fecha 6 de Febrero de 2007 la demandante presentó escrito solicitando Diligencias Preparatorias de la demanda de reclamación de horas extras y diferencias salariales. Turnada al Juzgado de lo Social Nº 3, fueron admitidas por Auto de fecha 12 de Febrero de 2007 y cumplimentadas por DENBOLAN ETT, S.A. el 16 de Abril de 2007.

TERCERO

Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda, por diferencias salariales, a consecuencia de la no aplicación a la relación laboral existente entre los litigantes en el periodo reclamado, de las tablas salariales del Convenio Colectivo del Metal de Cantabria, previa declaración de prescripción de todo lo devengado hasta abril de 2006 , por la presentación en mayo de 2007, de papeleta de conciliación. Ya que, documental y testificalmente, considera probado que la actividad de la empresa es la explotación de redes de telecomunicaciones, y que la venta de teléfonos móviles que puede hacerse en establecimientos de la codemandada, es accesoria a la principal que es la comercialización y venta de la terminal que compra el cliente. La empresa codemandada, la usuaria respecto de la que la empresa de trabajo temporal, pone a disposición los servicios prestados por la actora, en el periodo reclamado, aplica a la totalidad de su plantilla, un pacto extraestatutario, al que se han ido adhiriendo todos los trabajadores. Y, en cumplimiento del art. 11 de la Ley 14/1994 , por la que se regula la retribución de los trabajadores cedidos a las usuarias, por empresas de trabajo temporal, y doctrina unificada referida (pacto que además retribuye, salario en cuantía superior al fijado en el propuesto), considera que la retribución percibida es la debida en el sector en que se emplea la demandada. Remitiendo, solo, la demandante al convenio del Metal, para la retribución de horas extra, trabajo en sábados tarde, pagas de beneficio y vacaciones, lo que estima no es posible. No da valor relevante a interrumpir la prescripción generada desde la fecha del devengo mensual de las cuantías reclamadas, a las diligencias preparatorias, en cuyo escrito (relativo a horas extra y una posible acción por despido) no se alude a la totalidad de los conceptos que son reclamados en la presente demanda.

Ante esta reclamación formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión del relato fáctico de la instancia para que se modifique el ordinal fáctico tercero, y se exprese: "Durante el periodo comprendido entre febrero de 2006 a enero de 2007, la trabajadora realizó un total de 412,5 horas extraordinarias que le fueron retribuidas por la empresa como horas ordinarias". Lo que funda documentalmente en recibos desalarios correspondientes a la trabajadora del citado periodo, obrantes en los folios 35 a 46, de los autos.

Así mismo, interesa la modificación al hecho declarado probado sexto, del siguiente tenor: "La empresa VODAFONE España S.A., tiene como actividad principal la explotación de redes telefónicas a través de puntos de venta de sus terminales, siendo también la comercialización de teléfonos móviles, una de las actividades principales de la empresa". En atención al interrogatorio de la representante legal de la demandada, y del objeto social de la empresa demandada (folio 98), que incluye expresamente la comercialización promoción y distribución de equipos electrónicos, y toda clase de actividades necesarias para poner a disposición de terceros , una oferta integral de servicios de comunicación. El propio contrato de puesta a disposición de DENBOLAN que señala como supuesto de celebración la campaña Motorota, en tienda de VODAFONE en Santander, y, como funciones de la actora la atención al cliente en el comercio.

No siendo trascendente a la litis, frente al relato de la instancia que se obtiene por la valoración conjunta de la prueba practicada por ambos litigantes, incluidos los contratos que refiere la recurrente, la totalidad de las actividades desplegadas por la demandada, sino la actividad real, específica y preponderante, ejecutada por ella, en la que se encuadra el servicio de la trabajadora, no es posible atender a la revisión propuesta. Si no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad - como a continuación se expone, con relación a la infracción jurídica que también denuncia la parte recurrente-, el que define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, tampoco, la mera referencia del contrato a los servicios que presta la actora, sirve para deducir con la claridad precisa, error del Juzgador al concluir que la demandante presta servicios para la demandada, en una actuación concreta, su verdadero objeto (el del servicio en que se incardina el empleo de la actora), en la forma que detalla en el ordinal atacado. No siendo prueba hábil a los efectos pretendidos la declaración de partes o testigos, que junto a la documental aportada por la demandada, sirven de base a la declaración cuestionada. Es una mera hipótesis de la recurrente, carente de prueba documental fehaciente y objetiva, que justifique que la venta y comercialización de teléfonos móviles, constituye una actividad principal de la demandada, y no accesoria, como se declara en el texto atacado, por lo que no puede sustituirse la libre e imparcial facultad valorativa de la magistrado de instancia, fundada en el art. 97.2 de la LPL , por la interesada y parcial de parte.

Lo que se deduce de los documentos consistentes en nóminas de la trabajadora, relativo a que se le abonó el exceso de trabajo, en cuantía de la hora ordinaria, es irrelevante, frente al abono como hora extraordinaria, que se pretende; dado, como posteriormente se expone, que no se considera de aplicación el texto convencional expuesto en demanda y reiterado en recurso.

En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del servicio ejecutado por la demandada- para determinar el Convenio aplicable, será la "actividad real, preponderante", a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, no el puesto concreto desempeñado por la actora, por más que tampoco se declare probado que, fundamentalmente, vendía teléfonos móviles. Estos datos, para la no aplicabilidad de un Convenio, declarados en la instancia, solo pueden alterarse por documento fehaciente que justifique otros relevantes. Y, el aludido contrato de la recurrente o el objeto social de la demandada, pudiendo ser ejecutados cada servicio de forma autónoma, complementaria, conexa o preponderante, optando claramente, la magistrado de instancia en su conclusión fáctica, por la realización de la actividad de telecomunicaciones como principal y de venta de móviles, como accesoria, no justifican con la certeza precisa error del Juzgador en su relato.

En conclusión, el principio de aportación de parte, que al igual que en el proceso civil rige en el proceso laboral, del art. 217 de la LEC , conlleva que las partes del proceso deben aportar los hechos: el demandante, los que constituyen su causa de pedir y, el demandado, aquellos en los que fundamenta su resistencia. Y, sobre ambos hechos, en cuanto sean controvertidos, el órgano judicial...

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