SAP Barcelona 146/2002, 21 de Febrero de 2002
| Ponente | FLORENCIA LORENZO GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2002:2091 |
| Número de Recurso | 15/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 146/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
SENTENCIA NUM. 146
Iltmo. Sr. Presidente
Don Pedro Martín García
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Javier Arzúa Arrugaeta
Doña Florencia Lorenzo García
En Barcelona a 21 de Febrero del 2002
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en Juicio Oral y público, el Sumario n°15/99. Rollo de Sala n°10782, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción n° 3 de los del Prat del Llobregat, contra Don Fidel -nacido el 20 de Marzo de 1.958, hijo de Francisco y Camila , natural de Mahón ( Baleares) y vecino de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, con D.N.I NUM000 y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de Noviembre de 1.999- y Don Ernesto -nacido el 15 de Junio de 1.966, hijo de Gaspar y de Ana
, natural de Ugataba Oqbe Kwale Nigeria) y vecino de Zaragoza, con pasaporte n° NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de Julio del 2000- habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados respectivamente por los procuradores Don Francisco Javier Espadaler Poch y Doña Laura Carrión Rubio, y defendidos también respectivamente por los letrados, Doña Silvia Fernández Avalos y Don Fermin Nguema Esano, siendo Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña Florencia Lorenzo García, quien expresa el parecer del Tribunal.
En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el Juicio Oral correspondiente al Sumario n° 15/99 del Juzgado de Instrucción n° 3 de los del Prat de Llobregat, incoado el 2 de Noviembre de 1.999 por delito contra la salud pública, contra Don Fidel y Don Ernesto , debidamente circunstanciados mas arriba, el cual tuvo entrada en esta Sección el día 29 de Noviembre del 2000, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos de autos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substanciasque causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal con la agravante de notoria importancia del art. 369.3° del C. Penal, y reputando criminalmente responsables en concepto de autores a los procesados Don Fidel y Ernesto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para los mismos las penas de 10 años de prisión, multa de 64.000.000 de pesetas, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales, interesando por "otrosí" se diera a la droga y dinero intervenido el destino legalmente establecido.
En igual trámite al del Ministerio Fiscal, por la defensa del procesado Don Fidel se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes alternativamente y en el supuesto de considerarlo autor del delito, estima la concurrencia en su actuación la circunstancias atenuantes del art. 21.3 del Código Penal y la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 21.6 del C. Penal en relación con las circunstancias 4° y 5° del mismo precepto y, en relación con el art. 376 del mismo cuerpo legal, solicitando, en definitiva, la imposición a su patrocinado de la pena de 3 años de prisión, sin expresa condena a multa por haberse declarado su insolvencia en la pieza separada al efecto.
Por la defensa del procesado Don Ernesto , se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Sobre las 16,30h del día 31 de Octubre de 1.999, el procesado Don Fidel , mayor de edad, sin antecedentes penales y D.N.I NUM000 , llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat del Llobregat, procedente de Tobago vía Londres en un vuelo de la compañía British Airways con itinerario Tobago-Londres-Barcelona, siendo interceptado por la Guardia Civil que prestaba servicio uniformado de control aduanero de personas y equipajes, cuando trataba de pasar el denominado "canal verde, nada que declarar" ubicado dentro del recinto aduanero de la terminal A (llegas internacionales),portando una maleta con etiqueta de color blanco (fuera de la CEE) y n° de facturación NUM002 . Llevándose a cabo el correspondiente registro, se observaron anomalías en la misma, consistentes en dobles fondos en ambos laterales, por lo que tras pedir la autorización necesaria se procedió a punzar el fondo de la maleta extrayéndose un polvo de color blanco, que sometido a radiactivo de drogotest dio positivo a la cocaína, procediéndose a la detención del procesado.
Realizado un examen minucioso de la maleta en la Unidad Fiscal del mismo Aeropuerto se extrajeron un total de 2.946 ( dos mil novecientos cuarenta y seis ) gramos netos de estupefaciente COCAÍNA, con una riqueza en base de 78,6 %, sustancia que estaba destinada a transmitirse a terceros a titulo lucrativo. Tal substancia alcanzaría un valor en el mercado clandestino de 32.437.900 pesetas.
En poder del procesado se ocuparon un pasaporte y un DNI a su nombre, un billete de avión para el trayecto Barcelona-Londres-Tobago-Londres-Barcelona y etiquetas de facturación n° NUM002 y tres notas con números de teléfono.
Tras su detención el procesado puso en conocimiento de los agentes de la Guardia Civil, de forma espontánea, el nombre de la persona con la que tenia que ponerse en contacto para efectuar la entrega de la maleta, un tal Adolfo , con domicilio en Valencia c/ DIRECCION000 n° NUM003 puerta NUM004 NUM005 y n° de teléfono móvil NUM006 , lo que condujo tras la prácticas de diversas diligencias a la detención y procesamiento de Don Ernesto , mayor de edad, sin antecedentes penales y Pasaporte Nigeriano n° NUM001 siendo este el encargado de organizar y sufragar el viaje, adquiriendo los correspondientes billetes asegurándose de que al regreso el procesado, Fidel con el que previamente se había concertado, contactara con él con el fin de recoger la mercancía y pagarle la cantidad prometida de 600.000 pesetas.
La substancia estupefaciente que fue intervenida estaba destinada a trasmitirse a terceras personas .
Los procesados se hallan privados de libertad por esta causa, Don Fidel desde el 2 de Noviembre de
1.999 y, Don Ernesto desde el 25 de Julio del 2000.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la saludpública, en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, tipificado en el art 368 del Código Penal en relación con el art 369.3 del mismo cuerpo legal.
En el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber:
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El tipo objetivo del delito:
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- Un acto de tenencia o posesión de substancia estupefaciente, entendiendo que la posesión o tenencia de la droga implica disponibilidad, que puede ser material o espiritual, directa o a distancia, puede ser en nombre propio o en nombre ajeno. Cualquier forma de disponibilidad lleva consigo la detentación ( S.T.S. 15 de Abril del 98 );
Y la posesión del producto estupefaciente solo es necesaria, para la consumación del delito contra la salud pública, que sea mediata, sin que se exija el contacto material o posesión inmediata de la droga ( S.T.S 5 de Mayo del 98).
En el caso enjuiciado concurre en la conducta de los procesados el mencionado elemento del tipo, materialidad por parte de Don Fidel , en la tenencia en el interior de la maleta que portaba de 2.946 gramos de substancia estupefaciente "COCAÍNA", substancia incluida en la lista I Anexa a la Convención única de
1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1,972.Y en la posesión mediata de D. Ernesto con el que se había concertado, para la recepción de la citada sustancia estupefaciente.
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- El objeto material del delito, tratarse de COCAÍNA substancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, conforme tiene declarado, reiterada y pacíficamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.S de 15 de Junio y 7 de Julio de 1988 y 1 de Julio de 1.990, entre otras muchas ). Habiendo quedado acreditado la naturaleza de tal substancia, a través del análisis verificado en el Laboratorio de Drogas de Barcelona de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo de la Delegación del Gobierno en Cataluña (fol. 156-157 de las actuaciones).
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- Ser la cantidad de substancia estupefaciente COCAÍNA poseída por los procesados de " notoria importancia".
Tratándose de la substancia estupefaciente precitada, la Jurisprudencia venia considerando que debía apreciarse la concurrencia del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.3° del Código Penal ) cuando la cantidad aprehendida calculada al cien por cien de substancia base superara la cantidad de 120 gramos ( S.S.T.S de 4 de Junio de 1.987, 23 de Enero de 1.989, 12 de Diciembre de 1.990 y 1 o de Marzo de 1.992, entre otras muchas; estableciéndose a partir del pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre del 2001, dicho límite en la cantidad de 750 gramos.
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- Falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
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El tipo subjetivo:
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- Conocimiento por parte de los sujetos activos de la naturaleza de la substancia por ellos poseída, estupefaciente "cocaína", interpretándose con amplitud por ser público y de general conocimiento la...
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