STS 51/1999, 25 de Enero de 1999
| Ponente | JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 4084/1997 |
| Número de Resolución | 51/1999 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Jesús , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) que le condenó por un delito contra la salud pública relativo a tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS (101.000.000.- ptas.), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, habiendo sido partes en el presente procedimiento el Excmo.Sr.Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D.Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.Magistrados citados al margen bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
-
- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Zaragoza instruyó sumario número 1/1997, contra Jesús y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª, rollo 8/97) que, con fecha tres de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia condenando al recurrente como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, relativo a tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS (101.000.000.- ptas.), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, decretándose también el cierre del negocio que se desarrollaba en el Pub DIRECCION000 por un año.
-
- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que habiendo recibido la Guardia Civil denuncias formuladas por vecinos de Pedrola, en el sentido de que en el "Pub DIRECCION000 ", sito en la calle DIRECCION001 de dicha localidad se vendía droga, con ocasión de la "Operación Alfa", que tenía por objeto descubrir personas y pequeñas organizaciones dedicadas al tráfico y distribución de drogas al por menor - , sobre las 3'40 horas del día 9 de Diciembre de 1.995, fuerzas de la Guardia Civil que se encontraban en servicio especial vigilado el citado establecimiento, observaron desde la calle y a través de la puerta de cristales cómo el acusado Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, entregaba desde el otro lado de la barra del bar a Hugo , que se encontraba enfrente, una bolsita de plástico blanca, por lo que apercibidos de ellos el cabo primero nº NUM000 y el guardia auxiliar nº NUM001 , entraron en el local identificándose verbalmente con la voz "Guardia Civil, permanezcan quietos en el lugar".Hecho esto, el guardia auxiliar se dirigió hacia Hugo observando que éste se agachaba e introducía en el interior de una de sus zapatillas la bolsa que le acababa de dar el acusado; por lo que procedió a registrarle, ocupándole la citada bolsa que contenía una sustancia que, tras ser analizada,resultó ser cocaína, 0'07 gramos con una riqueza media del 21%. El cabo primero se dirigió hacia el acusado que se encontraba en el interior de la barra, observando al ir acercándose cómo tiraba algo, pudiendo comprobar que lo que se trataba de esconder era una bolsa de plástico transparente que contenía 10 bolsitas de plástico con una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, 7'5 gramos con una riqueza media de 75'50%. En el registro efectuado se le ocuparon en el bolsillo trasero del pantalón un total de 53.400 pesetas, en cuatro monedas de 100, dos billetes de 5.000 pesetas, en cuatro monedas de 100; dos billetes de 5.000; 18 billetes de 2.000; y 7 billetes de 1.000 pesetas, dinero procedente de anteriores transacciones de droga. El acusado, que regenta el citado local, en calidad de arrendatario, en el informe que efectúa el médico forense con fecha 9 de Diciembre de 1.995, se indica por éste "en la exploración realizada se ha puesto de manifiesto la ausencia de signos de pinturas antiguas y recientes en regiones venosas accesibles, así como alteraciones en mucosas oral y nasal. No consta sintomatología de abstinencia, no existiendo signos objetivables que permitan desde el punto de vista médico afirmar el consumo de cocaína esnifada, y no constatándose alteraciones justificables de un menoscabo de las condiciones generales de su imputalibilidad".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal de Jesús , basó su recurso en los siguientes motivos:"PRIMERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca el principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por la misma vía procesal, se invoca el derecho a un proceso público con todas las garantías, con el exclusivo razonamiento de que "pese a ser conocedora la Sala de la dificultad probatoria del consumo de cocaína, que la cantidad aprehendida es excesiva para el consumo de una persona cuando se trata tan solo de 7'5 gramos que a mayor abundamiento van a ser consumidos por tres personas, consumidores de grupo, según declaran los tres desde la fase instructora y mantienen en el acto de la vista con rotundidad y sin fisuras". TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación de la atenuante analógica de toxicomanía. CUARTO.- Por el mismo cauce procesal del anterior, denuncia indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.QUINTO.- Por la misma vía procesal, denuncia aplicación indebida del artículo 344 bis a) del Código Penal.SEXTO.- Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación de diligencias de prueba. SEPTIMO.- Por la vía del artículo 851.1º, se limita a afirmar que "existe una manifiesta contradicción en la sentencia por cuanto mezcla para condenar el hecho de poseer droga en cantidad superior a la creíble (cuando múltiples sentencias de esta Sala señalan lo contrario y el hecho de la transmisión de una papelina a Hugo ".
-
- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5 de Mayo de 1998, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, se opuso a la admisión del recurso e interesó, subsidiariamente su impugnación.
-
- Por Providencia de 4 de Diciembre del pasado año se señaló para deliberación y fallo del presente recurso el 14 del presente mes, y por otra del día 13 de Enero y por necesidades del servicio, la Ponencia designada al Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, pasa al Excmo. Sr. Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, D. José JIMENEZ VILLAREJO. El día señalado se deliberó el recurso con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
-
- En el primer motivo del recurso, procesalmente amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia lo que el recurrente considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haber existido en la instancia, desde su particular punto de vista, una actividad probatoria suficiente. Basta una somera lectura de la Sentencia recurrida, en su declaración de hechos probados y en su fundamento jurídico quinto, donde el Tribunal "a quo" expresa los razonamientos que le llevaron al convencimiento reflejado en aquella declaración, para rechazar este primer motivo como carente de todo fundamento. El Tribunal de instancia presenció en el acto del juicio oral, es decir, con todas las garantías que proporcionan la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción, una actividad probatoria de sentido claramente incriminador sobre la que pudo elaborar razonablemente un juicio de culpabilidad en relación con el acusado. Nos referimos, naturalmente, a las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que, ratificando lo que hicieron constar en el atestado y lo que declararon ante el Juez de Instrucción, manifestaron en el plenario cómo vieron al acusado, desde el exterior del establecimiento que el mismo regenta, entregar a un individuo, desde el otro lado del mostrador, una pequeña bolsa de plástico y cómo pudieron comprobar,inmediatamente después, que la bolsa en cuestión contenía una pequeña cantidad de cocaína y que el acusado se desprendía, tratando de ocultarla, de otra bolsa en cuyo interior se guardan diez bolsitas más con 7,5 gramos de la misma sustancia estupefaciente de la que su riqueza en el principio activo ascendía al 75,5 por ciento. Simplemente con estas declaraciones y con la existencia real del cuerpo del delito, constituido por el producto estupefaciente intervenido al acusado y a su comprador, pudo el Tribunal de instancia llegar a la racional convicción de que el acusado había transmitido, en la ocasión de autos, cocaína a un consumidor y que la sustancia que tenía en su poder la dedicaba igualmente al tráfico, es decir, a promover o facilitar el consumo de dicho producto estupefaciente. Siendo así, está irremediablemente condenada al fracaso la pretensión de que declaremos, en esta Sede, vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues ni puede hablarse de ausencia de prueba, ni la misma carece de sentido de cargo, ni su práctica adoleció de vicio alguno que le pudiera restar legitimidad o validez. Lo único que puede discutir -y en realidad discute- la parte recurrente es la valoración que de la mencionada prueba hizo el Tribunal de instancia, pero ello, como es sobradamente sabido, está fuera del ámbito en que la presunción de inocencia desenvuelve sus efectos, toda vez que la apreciación de prueba -siendo dicha apreciación, como es en el caso, conforme a la razón- es exclusiva competencia del Tribunal de instancia en virtud de lo establecido en el art. 741 LECr cuya vigencia, a tenor de una constante doctrina constitucional, no ha sido menoscabada por la proclamación en el art. 24.2 CE del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El primer motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado.
-
- Lo mismo debe decirse del segundo motivo, también residenciado en el art. 5.4 LOPJ, en que el recurrente denuncia la infracción del derecho a un proceso público con garantías. En este caso se trata de una denuncia meramente retórica puesto que su pretendido fundamento no es sino la inadmisión, por el Tribunal de instancia, de la alegación de la Defensa según la cual el acusado destinaba al propio consumo -y al de unos amigos que declararon en este sentido en el juicio oral- la droga que tenía en su poder al momento de ser detenido. Parece suficiente que digamos, en respuesta a este motivo, que ninguna garantía del proceso debido resulta afectada por el hecho de que el Tribunal llegue a una conclusión razonable sobre la actitud e intenciones del acusado, otorgando veracidad a las declaraciones de unos testigos y negándosela a las de otros.
-
- En el tercer motivo, que se ampara en el art. 849.1 LECr, se queja el recurrente de que no le ha sido apreciada en la Sentencia impugnada la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 9.10º CP de 1.973, en relación con los arts. 9.1º y 8.1º del mismo Texto, en atención a la toxicomanía que dice afectarle. Con independencia de la falta de practicidad de que adolece este motivo, puesto que la eventual apreciación de la citada atenuante no permitiría rebajarle la pena que ya le ha sido impuesta en la extensión mínima que la ley permite, , ha de recordarse que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige y presupone que los hechos que la integran estén tan probados como los que sirven de base al tipo delictivo por el que se condena. En la Sentencia recurrida la presunta toxicomania del acusado no sólo no ha sido declarada probada sino expresamente excluida de los hechos que el Tribunal consideró acreditados, lo que nos releva de todo esfuerzo argumentativo para repeler terminantemente este tercer motivo.
-
- El cuarto y el quinto motivo, amparados ambos en el art. 849.1º LECr, en que se denuncia, respectivamente, la aplicación indebida a los hechos probados del art. 344 y del 344 bis a) 2º CP 1.973, pueden ser analizados conjuntamente, tanto por su íntimo parentesco como por la brevedad con que, a causa de su nulo fundamento, puede ser razonado su rechazo. En primer lugar, la subsunción de los hechos en el art. 344 sólo puede ser cuestionada en este caso, habida cuenta de la claridad con que se describe en el "factum" un acto de tráfico de estupefacientes, cuestionando, negando o adicionando la declaración probada de la Sentencia recurrida y esto- que es lo intentado por el recurrente que incurre así en la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 884.3º LECr- no es posible en un motivo de casación que se reclama por corriente infracción de ley. Y en segundo lugar, la inclusión del hecho en el tipo agravado del art. 344 bis a). 2º tampoco puede ser discutida si quien realizó el acto de tráfico en un establecimiento abierto al público fue, como se dice en la declaración de hechos probados, la persona que lo regenta como arrendatario, con respecto a la cual la afirmación de que no se prevalió de su condición de tal es difícilmente admisible, con independencia de que dicho prevalimiento no forma parte de los elementos del subtipo agravado en los términos en que está definido por la norma penal. Razones que nos llevan a la desestimación de los motivos cuarto y quinto.
-
- Por último, tampoco pueden encontrar favorable acogida en esta Sala ninguno de los dos motivos por quebrantamiento de forma articulados en este recurso. No puede ser acogido el quinto, en que se denuncia, al amparo del art. 850.1 LECr, la denegación de determinadas diligencias de prueba propuestas por la Defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales, porque, siendo efectivamente cierta la denegación, no fue reclamada por el recurrente la subsanación de la falta mediante recurso o protesta,con lo que el motivo cae de lleno en la causa de inadmisibilidad del art. 884.5º LECr que hoy ha de operar como causa de desestimación. Y no puede ser acogido el sexto, en que se denuncia contradicción entre los hechos probados al amparo del art. 851.1º LECr, por la sencilla razón de que el recurrente no señala -porque no la hay- una sola contradicción gramatical o semántica entre distintas expresiones, frases o palabras de la declaración de hechos probados, sino una pretendida contradicción entre un hecho y la inferencia jurídica que del mismo extrae la Sala sentenciadora. La desestimación de estos dos motivos, que son el sexto y el séptimo, nos llevan derechamente a la del recurso en su globalidad.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Jesús contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Sumario 1/97 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de la misma ciudad, en que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101.000.000 ptas., sentencia que, en consecuencia, declaramos firme imponiéndose al recurrente las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Álava 413/2011, 21 de Diciembre de 2011
...al público para dicha difusión. Lo primero se alcanzará demostrando la realidad de transacciones concretas. En las sentencias del Tribunal Supremo nº 51/1999, de 25 de enero, nº 542/2000, de 12 de abril, nº 631/2005, de 16 de mayo, nº 844/2005, de 29 de junio, nº 1454/2005, de 13 de diciemb......
-
SAP Valencia 697/2008, 3 de Diciembre de 2008
...en el fundamento anterior. Respecto al subtipo penal agravado del art.369.4 de establecimiento abierto al público, la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-1999 aplicó esta agravación específica al responsable de un bar que entregó a través del mostrador a otra persona una bolsita con una ......
-
SAP Álava 204/2017, 27 de Junio de 2017
...al público para dicha difusión. Lo primero se alcanzará demostrando la realidad de transacciones concretas. En las sentencias del Tribunal Supremo nº 51/1999, de 25 de enero, nº 542/2000, de 12 de abril, nº 631/2005, de 16 de mayo, nº 844/2005, de 29 de junio, nº 1454/2005, de 13 de diciemb......
-
ATS, 2 de Febrero de 2010
...por esta Sala ya bajo la vigencia del recurso de casación previsto en la LEC 1881 (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000), razón por la cual, se viene afirmando que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración......