STS 869/1999, 26 de Mayo de 1999
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1505/1998 |
| Número de Resolución | 869/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Fuengirola instruyó sumario con el nº 3 de 1.995 contra Baltasar y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 30 de junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, que en la madrugada del día dieciseis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en zona de alta mar no sujeta a la soberanía española, se produjo el encuentro entre el buque denominado " DIRECCION001 ", de Catalina , que iba patroneado por Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, yendo como marineros a sus órdenes José , Benito y Carlos Daniel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y un buque de pabellón marroquí, en el que iba embarcado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien embarcó a bordo del buque primeramente citado, y procedieron todos ellos a subir varios fardos de hachís que, siendo plenamente conscientes de la sustancia de que se trataba, colocaron en las bodegas de dicho buque y emprendieron rumbo a puerto, siendo observada la embarcación sobre las cinco horas y cuarenta y cinco minutos dentro de las aguas sujetas a jurisdicción española en posición 36 grados 25,5'N y 4º 40,4 W, por funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera del Ministerio de Economía y Hacienda embarcados en la embarcación llamada "Alcavarán III", que descubrieron la sustancia estupefaciente citada que arrojó un peso de tres millones cuatrocientos cincuenta mil (3.450.000) gramos de hachís, con una riqueza de 4'93 (cuatro coma noventa y tres) por ciento en T.H.C. y un valor en el mercado ilícito de setecientos noventa y tres millones quinientas mil (793.500.000) pesetas, según baremo de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios-Servicio de Control de estupefacientes y Psicotrópicos, la que con una finalidad de lucro pretendían desembarcar en tierra perteneciente a la provincia de Málaga, para posibilitar su posterior ilícita comercialización. Además de la droga indicada, en el buque llamado "Alberto" fueron hallados e intervenidos los siguientes documentos y objetos: Rol de la tripulación del pesquero, certificado de reconocimiento de material náutico, certificado de navegabilidad, certificado de equipos radio eléctricos, documento de liquidación de los importes de los atraques del pesquero en el Puerto de Belnalmádena, un talonario de vales de combustible, un teléfono móvil marca Nokia-número NUM000 y un teléfono móvil marca Motorola-número NUM001 , a nombre de María Purificación , con número de abonado NUM002 . A los referidos Baltasar , Carlos Daniel y Sebastián , les fueron igualmente intervenidas siete mil una (7.001), tres mil (3.000) y diecisiete mil (17.000) pesetas respectivamente. Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que con ocasión de los hechos relatados, funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera del Ministerio de Economia y Hacienda, a bordo de la embarcación patrullera "HJ-X", sobre las seis horas y cuarenta y cinco minutos del mismo día citado,detuvieron a Jon , mayor de edad y sin antecendentes penales, Constantino , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes se hallaban a bordo de una lancha rápida denominada " DIRECCION000 ", de Luis María , con matrícula TI-....-....-.... , dotada de un motor 330 C.V. Mercruiser, ocupándosele al mencionado Juan Enrique seis mil (6.000) ptas y a Jon siete mil (7.000) pesetas, así como un documento justificante de haber abonado una fianza de quinientas mil (500.000) pesetas en una causa seguida por delitos contra la salud pública y contrabando, y habiéndose retirado por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio celebrado el día 30 de junio de 1.997, la acusación por los delitos contra la salud pública y de contrabando que contra los mismos venía manteniendo desde su escrito de fecha 17 de junio de 1.996, y ello por ser lo cierto que no ha quedado inequívocamente probada su participación en la comisión de los hechos aludidos en el precedente párrafo primero de este epígrafe de hechos declarados probados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jon , Constantino y Juan Enrique de los delitos contra la salud pública y de contrabando de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal desde su escrito de fecha 17 de junio de 1.996, ya que en el acto del juicio retiró dicha acusación, declarándose de oficio tres octavas partes de las costas que puedan haberse causado en este procedimiento y dejándose sin efecto las medidas acordadas respecto de los mismos en autos de fecha 19 de diciembre de 1.995, 19 y 20 de febrero de
1.996, pronunciados por el Juzgado de Instrucción número Seis de Fuengirola, debiendo reintegrarse a los referidos Juan Enrique y Jon las cantidades de seis mil (6.000) y siete mil (7.000) pesetas que respectivamente les fueron intervenidas con motivo de los hechos de autos, e igualmente a este último, de no haberse hecho ya, el documento expresado al final del segundo párrafo de los precedentes hechos declarados probados. También fallamos que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar , Sebastián , José , Benito Y A Carlos Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369-3 y 370 del Código Penal ahora vigente, en concurso ideal del artículo 77 del mismo texto legal, con un delito de contrabando del artículo primero- uno punto cuarto, del mismo artículo primero-tres circunstancia primera, y del artículo segundo-uno de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, vigente al tiempo de los hechos de autos, en relación con la disposición transitoria undécima-1 d) de la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, a cada uno de ellos a la pena de cinco años, siete meses y dieciseis días de prisión, y multa de setecientos noventa y tres millones quinientas mil (793.500.000) pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándoles aismismo a cada uno de ellos al pago de una octava parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento. Se acuerda el embargo de las cantidades de siete mil una (7.001), tres mil (3.000) y diecisiete mil (17.000) pesetas, respectivamente intervenidas con motivo de los hechos enjuiciados a Baltasar , Carlos Daniel y Sebastián , que serán aplicadas a parte del pago de la pena de multa a que han sido condenados. Se decreta el comiso y destrucción del hachís ocupado con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria. Hágase entrega definitiva de la lancha rápida denominada " DIRECCION000 " matrícula TI-....-....-.... dotada de motor 330 CV-Mercruiser a Luis María , e igualmente hágase entrega definitiva de la embarcación denominada DIRECCION001 , con motor instalado marca Volund-número 1461 del tipo N 145, de un cilindro de 55, a 65 HP, así como de la documentación y el teléfono móvil marca Motorola referidos en el primer párrafo de los precedentes hechos declarados probados, a Catalina , a quien ya le fue entregada la embarcación citada provisionalmente y en calidad de depósito en fecha 26 de enero de 1.996 por el Juzgado de Instrucción número Seis de Fuengirola, habiéndose hecho efectiva la entrega por el servicio de Vigilancia Aduanera el siguiente día 31 del mismo mes y año. Líbrese oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes, acompañando al mismo copia de la certificación de antecedentes penales de fecha 29 de noviembre de 1.995 obrante en el procedimiento (folios 109 y 110), correspondiente a Constantino , para que de conformidad con el artículo 136 del Código Penal ahora vigente se proceda a la cancelación de los antecedentes penales obrantes en dicho documento. Reintégrese a Federico la cantidad de dos millones (2.000.000) de pesetas prestada en fecha 19 de febrero de 1.996, como fianza para posibilitar la puesta en libertad provisional de Constantino y Jon . Reintégrese a Marta la cantidad de un millón (1.000.000) de pesetas prestada en fecha 20 de febrero de 1.996, como fianza para posibilitar la puesta en libertad provisional de Juan Enrique .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rolo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Baltasar , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley por inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, aplicación de la pena más favorable al reo.5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 1.999.
Aún cuando el recurrente admite que el acusado "manifestó" su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal "efectuada en la instancia", y que "mostró su conformidad con los hechos y con la pena solicitada", impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó como autor de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando, a la pena de cinco años, siete meses y dieciseis días de prisión y multa de 793.500.000 pts. en aplicación del C.P. de
1.995 por resultar más favorable que el de 1.973 vigente al momento de los hechos.
El único motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denunciándose infracción de ley por inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que establece la aplicación del Código que disponga la pena más favorable al hecho enjuiciado y que, según la parte que recurre, sería el Código de 1.973. Como fundamento de su pretensión, sostiene el recurrente que el Código de 1.995 que fue el aplicado en la instancia resulta más gravoso que el vigente cuando ocurrieron los hechos porque a la pena privativa de libertad que se impuso al acusado se deben sumar "el máximo de dos años establecido en el art. 50, nº 3 del Código Penal vigente", con lo cual el Código de 1.973 vendría a ser más beneficioso porque permite la redención de penas por el trabajo.
El reproche no puede prosperar.
En primer lugar, porque la doctrina tan reiterada como pacífica de esta Sala Segunda ha sentado el criterio de que las sentencias dictadas por conformidad del acusado y su defensor con los hechos imputados y las penas solicitadas por las acusaciones no son recurribles en casación, con la sola excepción de que el pronunciamiento del Tribunal haya sido absolutorio, en cuyo caso las partes acusadoras pueden impugnar la sentencia en esta vía casacional. No siendo éste el supuesto que analizamos, el motivo no puede ser acogido.
En segundo lugar, porque el argumento del recurrente se fundamenta en un concepto erróneo cual es el de que "por aplicación del art. 50 nº 3 Código Penal vigente, la extensión máxima de la multa sería una privación de libertad de 2 años" (sic). El motivo confunde el régimen de los días-multa que establece el precepto que invoca con el régimen de multa proporcional que contempla el art. 52 C.P. que es el que corresponde al delito contra la salud pública, y, además, olvida que el art. 53 es el que regula la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta, en cuyo número 2 dispone que en los supuestos de multa proprocional la responsabilidad personal subsidiaria no podrá exceder de un año de duración (no dos, como dice el recurrente). Si a todo ello añadimos que el apartado 3 del citado art. 53 excluye esta responsabilidad subsidiaria a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años -como es el caso-, se advertirá la patente falta de fundamento de la censura.
Por lo demás, el régimen penológico establecido en el Código derogado para los tipos delictivos previstos en los artículos 344, 344 bis a) y 344 bis b) aplicados al caso enjuiciado resulta notoriamente más gravoso para el acusado que las penas que se fijan para esos mismos tipos en los arts. 368, 369.3 y 370 del Código vigente, aun cuando con aquél se compute la redención laboral.
Al margen de lo hasta aquí expuesto y como consecuencia de la voluntad impugnativa general que todo recurso de casación lleva implícita, es menester aplicar en el caso presente la doctrina sentada por esta Sala a partir del Pleno General de fecha 24 de noviembre de 1.997 y, conforme a las SS.T.S. dictadas desde entonces, como las de 1 y 10 de diciembre de 1.997, entre otras que les siguieron, reiteran que la concurrencia de un delito contra la salud pública y otro de contrabando da lugar a un concurso de normas que permite la absorción del segundo por el primero, y pese a que el recurrente no aborda esa cuestión, deberá dictarse una segunda sentencia tal y como apunta el Fiscal, en la que se absuelva al acusado del delito de contrabando por el que fue condenado. Por disposición del art. 903
L.E.Cr., este pronunciamiento absolutorio les será aplicable al resto de los acusados no recurrentes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por el acusado Baltasar ; y en suvirtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 30 de junio de 1.997, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Fuengirola, con el nº 3 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Jon , nacido el día 28 de marzo de 1.963, en Málaga, hijo de Jose Pablo y Luz , soltero, de profesión pescador, vecino de Málaga, domiciliado en calle DIRECCION002 número NUM003 , con D.N.I. número NUM004 , y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 19 de febrero de 1.996; José , nacido el día 2 de octubre de 1.949, en Málaga, hijo de Jose María y Amanda , casado, de profesión marinero, vecino de Málaga, domiciliado en DIRECCION002 número NUM005 -4-2, con D.N.I. número NUM006 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 8 de mayo de 1.996; Benito , nacido el día 8 de febrero de 1.957, en Málaga, hijo de Carlos Francisco y de Rosario , soltero, de profesión marinero, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE000 número NUM007 -2D, con D.N.I. número NUM008 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 8 de mayo de 1.996; Constantino , nacido el día 15 de julio de 1.966, en Málaga, hijo de Juan Luis y Francisca , soltero, de profesión pescador, vecino de Marbella (Málaga), domiciliado en Calle DIRECCION003 NUM009 -4, con D.N.I. número NUM010 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 19 de febrero de 1.996; Carlos Daniel , nacido el día 13 de octubre de 1.965, en Málaga, hijo de Pedro Jesús y Amanda , de profesión marinero, vecino de Málaga, domiciliado en Calle DIRECCION004 número NUM011 -11 D, con D.N.I. número NUM012 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 8 de mayo de 1.996; Baltasar , nacido el día 11 de marzo de 1.957, en Málaga, hijo de Domingo e Maite , casado, de profesión patrón de barco, vecino de Málaga, domiciliado en Calle DIRECCION005 NUM013 -10 D- Barriada El Torcal, con D.N.I. número NUM014 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 7 de junio de 1.996; Sebastián , nacido el día 17 de julio de 1.960, en Málaga, hijo de Jose Pablo y Inés , casado, de profesión camarero, vecino de Cártama (Málaga), domiciliado en BARRIADA000 NUM013 , con D.N.I. número NUM015 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 10 de junio de 1.996 y contra el también acusado Juan Enrique , nacido el día 10 de octubre de 1.962, en Beliunech (Marruecos), hijo de Cristobal y Paloma , soltero, de profesión marinero, vecino de Ceuta, domiciliado en Calle PASAJE000 NUM016 y sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 de noviembre de 1.995 al 20 de febrero de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de junio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los Hechos Probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, a excepción de las consideraciones en ellos contenidas sobre la responsabilidad penal derivada del delito de contrabando que serán sustituidas por las que figuran en la primera sentencia de esta Sala.
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FALLO QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar , Sebastián , José , Benito y a Carlos Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369-3 y 370 del Código Penal ahora vigente, a cada uno de ellos a la pena de cinco años de prisión y multa de setecientos noventa y tres millones quinientas mil pesetas (793.500.000.- Pts.).
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida que no resulten afectados por nuestra primera sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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