STS 1197/1997, 12 de Enero de 1998

PonenteJOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso247/1997
Número de Resolución1197/1997
Fecha de Resolución12 de Enero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), que condenó al procesado por un delito de violación en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, y siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Luciano Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número Tres de Dos Hermanas, instruyó sumario con el número 1/95, Rollo 1237/95, contra Hugo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) que, con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Hugo , nacido el día 26 de Marzo de 1.929, y sin antecedentes penales, en fecha que no quedando determinada pero con anterioridad al día 11 de Julio de 1.989, en la que fue intervenido de "exéresis de quiste sebáceo" en la espalda, llevó a su domicilio a Trinidad , nacida el día 4 de Enero de 1.978, a la que comenzó a besar y acariciarla; bajándose él los pantalones, le pidió que se introdujera su pene en la boca, negándose ella, pero llegando finalmente a realizarlo. Inmediatamente después, la sentó en una mesa bajándole los pantalones y las bragas e intentó introducirle el pene en la vagina, sin llegar a conseguirlo por la oposición de Trinidad .

Estos hechos fueron grabados por el propio acusado a través de una cámara fija, entregando la cinta a la Policía el hijo del acusado Darío .

SEGUNDO

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Debemos condenar y condenamos al acusado Hugo , como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Trinidad en la cantidad de 500.000 pesetas.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, caso de no haberle sido aplicado a otra responsabilidad.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Hugo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a estaSala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO: Se funda en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., consistente en infracción de Ley, ya que la sentencia incurre en "error iuris".

MOTIVO SEGUNDO: Se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECrim, consistente en error en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador, que no resulten contradichos por otras pruebas.

MOTIVO TERCERO: Se funda en el nº 3º del art. 851 de la LECrim, por entender que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa y acusación.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

SEPTIMO

Se retrasó la redacción de la sentencia por haber tenido que atender el Ponente otras actuaciones preferentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto en los arts. 901 a) y 901 bis b) de la LECrim., procederá entrar a resolver en primer lugar el tercer motivo de casación, basado en quebrantamiento de forma, y dado que el análisis de los motivos basados en infracción de Ley solo procedería si se desestimase el fundado en quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

El quebrantamiento de forma denunciado se apoya en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., y estriba, según los concisos términos del escrito de interposición del recurso, en no haberse resuelto en la sentencia impugnada todos los puntos que han sido objeto de la defensa, tanto en el informe oral como en las conclusiones definitivas, como son los referentes al desistimiento y al error alegado.

En el escrito de conclusiones provisionales, la defensa de Hugo se limitó a negar las correlativas del

Fiscal.

Tras la celebración del juicio, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, modificando las provisionales.

Como cuestiones previas planteó la prescripción del delito imputado a Hugo y la nulidad de la prueba de video aportada. En la conclusión primera se negaba que los hechos integrasen delito de violación en grado de tentativa de que los calificaba el Fiscal, entendiendo que debería ser de aplicación el art. 16.2 del vigente Código Penal, referente al desistimiento. También en la misma conclusión segunda se afirmaba que era de aplicación lo dispuesto en el art. 14 del nuevo Código Penal, referente al error, por haber actuado el acusado en la creencia de que Trinidad era mayor de doce años en la fecha de los hechos, debiendo estimarse tal error cono invencible, o en todo caso como vencible. En la conclusión quinta se afirmaba que no existía responsabilidad criminal, y que en todo caso serían de aplicación los arts. 14, referente al error, y el 16.2, relativos al desistimiento.

En el antecedente de hecho segundo de la sentencia impugnada se expresa que "la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal estimando que los hechos no son constitutivos de delito por lo que procede la libre absolución del acusado. En los "hechos probados" consta que el acusado "intentó introducirle el pene en la vagina sin llegar a conseguirlo por la oposición de Trinidad ".

En el párrafo primero del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se consideran los hechos declarados probados constitutivos de un delito de tentativa de violación, previsto y penado en el art. 429.3ºdel CP. vigente al tiempo de la comisión de los hechos en relación con los arts. 3 y 52 del mismo Cuerpo Legal. En el párrafo segundo del mismo Fundamento se razona la no aplicabilidad de los arts. 181 y 182 del NCP., y en el párrafo tercero del Fundamento se expresa que se acreditó el intento de penetración vaginal. En los Fundamento segundo y tercero de la sentencia se dan razones para rechazar las cuestiones previas planteadas en el escrito de conclusiones definitivas, relativas a la prescripción del delito y a la nulidad de la prueba de video, y en los Fundamentos cuarto, quinto y sexto, se razona de forma concisa sobre la autoría, la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y la responsabilidad civil del acusado. En suma, en ninguno de los Fundamentos, se menciona el tema del desistimiento del acusado, o el de error suyo invencible o vencible sobre la edad de la víctima.

TERCERO

La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11, y

4.12.92, 17.3, 20.4, y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, y 31.5, 25.10, y 5.11.95, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corta, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado I del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del nº 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes - generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) Que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando existan un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de esta (STS. 121/93 de 20.1, 1134/94 de 4.6, 2081/94 de 29.11, 323/95, 304/96 de 8.4 y 89/97, de 30.1). El Tribunal Constitucional en sentencia 4/94, 169/94 y 195/95, de

19.12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen un fallo condenatorio o absolutorio o una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias de TC. 26/97 de 11.2, 58/96 de 15.4, y 308/96 de

13.7, y en las del TS. 120/97 del 11.3, y 619/97 del 29.4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones solo valdrán cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

CUARTO

Con apoyo en la jurisprudencia citada en la precedente "Fundamento", debe estimarse el tercer motivo del recurso de casación de Hugo , ya que: 1º) En la sentencia no se resolvieron de forma explicita ciertas cuestiones formalmente planteadas en el escrito de conclusiones definitivas -la aplicabilidad del art. 16.2 del CP. de 1995, por el desistimiento del acusado, y la del art. 14 del mismo Cuerpo Legal, dado el error que se le atribuye sobre la edad de la víctima; 2º) Tales cuestiones no eran meras alegaciones, sino que suponían la petición de aplicación de determinadas normas, que comportaban la exclusión o degradación de la pena y tenían por tanto alcance jurídico, por lo que podían calificarse de pretensiones, conforme a la denominación utilizada por la doctrina jurisprudencial citada en el último párrafo del precedente "Fundamento"; 3º) De las conclusiones fácticas y razonamientos expuestos en la sentencia impugnada cabe inferir que el Tribunal desestimó implícitamente la pretensión referente a que se apreciase el desistimiento del acusado, tipificado en el art. 16.2 del NCP., en cuanto que el mismo exigía un apartamiento voluntario de la actividad delictiva, no compatible con el relato fáctico en que se expresa que el acusado intentó penetrar vaginalmente a la menor, sin conseguirlo por la oposición de ella, ni en el Fundamento Primero de la sentencia, que estima constitutivos los hechos de un delito de tentativa de violación, con aplicación del art. 3º del NCP., que establece que la tentativa supone la no consumación por causas que no sean el voluntario desistimiento del agente; y 4º) De las conclusiones fácticas y de los razonamientos jurídicos de la sentencia no cabe deducir en cambio, que el Tribunal haya tenido en cuenta la pretensión formulada en las conclusiones definitivas, referente al error del acusado sobre la edad de Trinidad , ni que tal cuestión se haya resuelto implícitamente.

  1. FALLO Que debemos declarar y declaramos haber lugar al motivo basado en quebrantamiento de forma y en la incongruencia omisiva, del recurso de casación interpuesto por Hugo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 24 de octubre de 1996, en la causa 1 de 1995, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Dos Hermanas; y debemos anular y anulamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso; y devuélvanse las actuaciones al Tribunal sentenciador para que por los mismos Magistrados que dictaron la sentencia casada, se dicte otra, en la que se haga expreso y motivado pronunciamiento en relación a la cuestión del error sufrido por el acusado sobre la edad de la menor, y acerca de la aplicabilidad del art. 14 del NCP. o del 69 bis del CP. de 1973, cuestión planteada en el escrito de calificación definitiva de Hugo , y no resuelto en la sentencia impugnada.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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