STS 76/2009, 4 de Febrero de 2009

La Audiencia provincial de Albacete condenó al acusado "1.- Como autor de un delito de asesinato en la persona de Juan Enrique previsto y penado en el art. 139-3º (ensañamiento) concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena de: -18 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y conforme a los arts. 57 y 48 del C. Penal prohibición de residir en los términos municipales de Ferez y Socovos y acudir a ellos por el tiempo de 20 años. 2.- Como autor de un delito continuado de hurto de uso de vehículo de motor de los arts. 244.1 y 74 del Código penal, a la pena de: -multa de 9 meses a razón de 6 € por día con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas impagadas. 3.- Como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Gabino previsto y penado en los arts. 138, 15, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art. 21-6º del Código Penal, a la pena de: - 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4.- Como autor de una falta de lesiones del art. 617-1º del C. Penal en la persona de Luis Angel., a la pena de: -1 mes de multa a razón de 6 € día. 5.- Como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad de los arts. 550 y 551.1 del Código Penal, a la pena de: - 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 6.- Como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal, a la pena de: - multa de 1 mes a razón de 6 € día.".

Comenzando, como es de ley (art. 901 bis a) L.E.Cr.) por el motivo del recurso que se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr., donde se denuncia falta de claridad en los hechos declarados probados y contradicción entre algunos de ellos, así como la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente concreta que todas las irregularidades provienen del fragmento de la sentencia donde el Tribunal indica que "la ingesta de bebidas alcohólicas cuya presencia se detectó en sangre pudo haberse producido después de la muerte de Juan Enrique, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de circunstancia atenuante alguna ni al amparo del art. 21.1 y 2º ni del art. 21.6 del C. Penal en la comisión del referido delito de asesinato".

Sucede, sin embargo, que los vicios de forma que se denuncian son deficiencias de la sentencia que se proyectan exclusivamente sobre el apartado de Hechos Probados de la misma, y en el caso presente, ni se cita en el motivo ni existe realmente, contradicción alguna entre los hechos que se relatan en el "factum", ni falta de claridad en la redacción de aquéllos que hagan incomprensible la descripción de los sucesos acaecidos.

La frase en cuestión que fundamenta el motivo se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente al exponer el Tribunal a quo sus razonamientos y argumentaciones sobre la valoración de las pruebas practicadas, que es, justamente, donde cumplimenta su obligación de motivar sus decisiones y pronunciamientos que le exige el respeto al derecho a la tutela judicial de las partes procesales. En el ámbito de esa valoración de la prueba, el Tribunal sentenciador explica (motiva) que no ha quedado suficientemente probado que la ingesta de alcohol por el acusado se hubiera producido antes de dar muerte a Juan Enrique y señala cumplidamente las razones en que se basa, como que "existen datos que demuestran una actividad calculada y fría al ocultar el cuerpo de Juan Enrique y hacer de modo minucioso la disección de los miembros que se llevó del cadáver, llegando incluso a cerrar las puertas de la nave, donde dejó los demás restos, conduciendo a continuación el vehículo del fallecido".

Que la motivación no satisfaga las expectativas del recurrente, no significa que no exista, ni que la conclusión de los jueces de instancia deba ser calificada de absurda, irracional o ilógica.

El motivo debe ser desestimado, a reserva, claro es, de lo que resulte del examen de los restantes.

El motivo primero alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y -de nuevo- al de la tutela judicial efectiva, proclamados en el art. 24 C.E.

Se refiere el recurrente a que se ha infringido el principio acusatorio al haber aplicado la sentencia la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 C.P., que no fue solicitada ni por la acusación pública ni por la particular.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular interesaron del Tribunal sentenciador la apreciación de la agravante de alevosía concurrente en la acción que culminó con la muerte de Juan Enrique. El Tribunal no estimó tal circunstancia, razonándolo en la sentencia, pero sí apreció la concurrencia del abuso de superioridad, con explícito razonamiento de su decisión

Que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, es algo que no admite duda. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Y es por eso, también, que quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última -la alevosía- no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la "alevosía menor", pues quien pide lo más, pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario.

En amparo de este criterio se pronuncia, entre muchas otras, la STS nº 817/2005, de 22 de junio, en un supuesto con idéntico contenido impugnativo que el presente, y declaraba que "para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

"De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

"Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

"Por otro lado, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.

"En consecuencia, la jurisprudencia ha entendido que no infringe el principio acusatorio la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando, alegada la alevosía, se descarta su concurrencia, (STS 1782/2000, de 17 de noviembre; STS 1458/2004, de 10 de diciembre; STS 600/2005, de 10 de mayo; STS 1048/2005, de 15 de setiembre, y STS 1083/2005, de 28 de setiembre, entre otras), siempre que se mantengan sustancialmente los hechos imputados".

Del mismo modo, la STS nº 850/2007, de 18 de octubre establecía con contundencia que "la STS 600/2005, 10 de mayo, recuerda la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal -abuso de superioridad- de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo, cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (STS 619/1994, 18 de marzo )». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad»".

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., denúnciase error de hecho en la apreciación de la prueba, acreditado por los documentos que designa y en relación al hecho probado que establece que el acusado "padece un trastorno esquizoide de la personalidad que no le impide tener conciencia de sus acciones ni altera su voluntad ni el juicio para valorar el alcance y consecuencias de sus actos".

Como documentos acreditativos del error de hecho que se denuncia, se designan los siguientes: a) Declaración de su madre (F. 418 y 419); b) Certificado de la Jefatura del Distrito de la Región de Ostallgau, de fecha 10-2-1998; c) Escrito del centro penitenciario de Albacete, de 4-12-2007; d) Informe del perito Sr. Hugo (F. 767 a 769); e) Informe de D. Armando (F. 772); f) F. 12 y 224 sobre extracción de sangre y tasa de alcohol de la muestra; y g) Informe del comisario Ángel del puesto de policía de Fussen (F. 431). Todo ello a fin de acreditar que el Sr. Héctor padece esquizofrenia paranoide, lo que conlleva su perturbación mental, circunstancia que debe tenerse en cuenta en el delito de asesinato.

Como certeramente expone el fiscal al impugnar el motivo, deben excluirse de los documentos señalados, la declaración de la madre del acusado, por tratarse de una prueba personal y no documental que no cabe en el marco del art. 849.2º L.E.Cr.

En cuanto al certificado de 10 de febrero de 1.998, mencionado, hace alusión a un grave trastorno psíquico, sin más concreciones, por lo que su falta de autosuficiencia es patente y, además, se emite ocho años antes de la fecha de los sucesos, por lo que su capacidad demostrativa sobre el estado mental del acusado al ejecutar las acciones imputadas es muy reducida.

Más relevancia tiene el escrito del Centro Penitenciario, de diciembre de 2007, mucho más cercano a los hechos enjuiciados, en el que por los servicios médicos se indica que desde el mes de diciembre de 2.006, el acusado recibe tratamiento con "Risperdal Consta", de 25 mg., neuroléptico depot, cada quince días en inyección. Las indicaciones terapéuticas de este medicamento dicen que está indicado en el tratamiento de las psicosis esquizofrénicas agudas y crónicas, así como en otras condiciones psicóticas en las cuales los síntomas positivos (tales como alucinaciones, delirios, trastornos del pensamiento, hostilidad, recelo) y/o síntomas negativos (tales como afectividad embotada, aislamiento social y emocional, pobreza de lenguaje) sean notables. Risperdal también alivia los síntomas afectivos (tales como depresión, sentimientos de culpabilidad, ansiedad) asociados a la esquizofrenia. Además, Risperdal, está indicado en el tratamiento de pacientes con demencia con marcados síntomas psicóticos (delirios, alucinaciones) o alteraciones conductuales tales como agresión (arrebatos verbales y violencia física) o trastornos de la actividad (agitación y deambulación).

Por fin, los informes periciales psiquiátricos. El emitido por Don. Hugo, del que el recurrente señala los siguientes particulares.

Refiriéndose a la esquizofrenia dice que es más frecuente en personas que padecen un trastorno esquizofrénico de la personalidad que en la población en general y porque de existir podría tener una gran influencia en la libertad y voluntad del enfermo. A la conclusión segunda que obra al folio 769 consta: "Padece también un consumo perjudicial de alcohol y pudo padecer el día de los hechos una intoxicación aguda. Si ésta era la situación, pudo influir en la conciencia y la voluntad y en el juicio que podrían haber estado muy reducidos y alterados".

Adviértase que el dictamen se expresa en hipótesis: "de existir.....", "si esta era la situación, pudo influir.....". Pero es, por el contrario, preciso y tajante al diagnosticar que padece un consumo perjudicial de alcohol.

Más amplio es el informe del Dr. Armando, que diagnostica "un trastorno esquizoide de la personalidad y se intercalan episodios psicóticos breves [de] horas día de duración". Aunque concluye expresando: "pienso que únicamente su responsabilidad podría considerarse anulada si los hechos hubieran tenido lugar dentro del contexto de un brote psicótico. Que no es el caso ".

También existe un informe pericial médico-forense que establece: "1ª.- Dicho sujeto (el acusado) presenta rasgos de la personalidad compatibles con trastorno de la personalidad. 2ª.- En la actualidad se considera que estos sujetos poseen conocimiento del alcance de sus actos y capacidad para actuar conforme al mismo".

Como conclusiones se pueden extraer que el acusado padece un trastorno esquizoide de la personalidad de larga data; que no ha quedado acreditado que el asesinato de Juan Enrique se cometiera en el seno de un episodio psicótico o bajo los efectos de un brote esquizofrénico, como el mismo recurrente reconoce; que el trastorno esquizoide, junto a una grave ingesta de alcohol previa a los hechos, hubiera tenido una gran influencia en la conciencia y voluntad del agente, y, en consecuencia con eficacia en la imputabilidad del mismo.

El Tribunal sentenciador aborda la cuestión de la capacidad de imputabilidad del acusado señalando que se alegan alternativamente por la defensa como circunstancia atenuante muy cualificada la concurrencia en el acusado al realizar su conducta en todos los delitos o bien la circunstancia atenuante de trastorno esquizoide de la personalidad y alcoholismo crónico con la eficiencia del art. 66.1 y 2 del Código Penal o, en su caso, las atenuantes analógicas de trastorno esquizoide de la personalidad y de alcoholismo crónico y además, en el delito de tentativa de homicidio en la persona de Gabino la atenuante de intoxicación etílica con los efectos del art. 66.1º y 2 del C. Penal. Y reflexiona en los siguientes términos: la concurrencia de una circunstancia atenuante ha de probarse como el hecho mismo y lo cierto es que a tenor de los informes periciales emitidos y ratificados en el acto del juicio oral, en este caso tanto por los especialistas en psiquiatría Doctor Armando y Hugo que constan respectivamente en los folios 771 a 772 el del primero de ellos y 765 a 769 el del segundo si bien ambos han diagnosticado que el acusado padece un trastorno esquizoide de la personalidad, tal enfermedad no le impide tener conciencia de sus acciones ni altera su voluntad para ello, sin que de otra parte, se haya acreditado que en el momento de causar la muerte a Juan Enrique estuviese sufriendo un brote psicótico o que estuviese entonces bajo los efectos de una intoxicación alcohólica aguda. En el mismo sentido son las conclusiones de los Médicos forenses D. Jesus Miguel y D. Santiago -informe folios 804 a 806- en cuanto a que si bien el acusado presenta rasgos de la personalidad compatibles con trastorno de la personalidad posee conocimientos del alcance de sus actos y capacidad para actuar conforme al mismo.

En cuanto a la condición de alcoholismo crónico señala el Tribunal a quo que parece que el acusado tenía un hábito de consumo pero no se ha determinado que estuviese en el momento de causar la muerte Juan Enrique bajo los efectos de una intoxicación etílica aguda ya que, la ingesta de bebidas alcohólicas cuya presencia se detectó en sangre pudo haberse producido después de la muerte de Juan Enrique, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de circunstancia atenuante alguna ni al amparo del art. 21.1º y 2º ni del art. 21.6º del C. Penal en la comisión del referido delito de asesinato ya que, de otra parte, el acusado debería haber sido consciente de los efectos que el consumo de alcohol le podría producir por el trastorno que padecía. La conclusión del Tribunal a quo no puede ser revocada por las alegaciones del recurrente. Este vincula la apreciación de la semieximente que postula al hecho de que junto al trastorno esquizoide del acusado (que es una perturbación mental notablemente más leve que la genuina esquizofrenia) con la simultánea concurrencia de una ingesta aguda de alcohol, extremo éste que alcanza un valor determinante y decisivo como presupuesto fáctico para que aparezca la eximente incompleta que se reclama, y del que el motivo sólo aporta especulaciones pero no pruebas que permitan confirmar una embriaguez -y mucho menos "aguda"-, previa a la agresión y muerte de Juan Enrique. Por el contrario tan esencial dato fáctico no ha quedado probado por los jueces a quibus; es más, el Tribunal señala que existen datos que demuestran una actividad calculada y fría al ocultar el cuerpo de Juan Enrique y hacer de modo minucioso la disección de los miembros que se llevó del cadáver llegando incluso a cerrar las puertas de la nave donde dejó los demás restos conduciendo a continuación el vehículo del fallecido.

No se trata, como sostiene el motivo, de una situación de "in dubio pro reo", sino de la verificación de la concurrencia de los elementos fácticos típicos que configuran la circunstancia cuya aplicación se demanda, de manera que al no haber quedado debidamente acreditada esa realidad, a tenor de la valoración racional de los elementos probatorios que hace el Tribunal sentenciador, el reproche casacional no puede ser estimado.

La desestimación de este motivo supone la misma suerte para el motivo tercero del recurso que se articula al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por inaplicación de los arts. 20.1 y 2 y 21.1, 2 y 6 del Código Penal, en relación con el art. 66 del mismo texto, pues el Hecho Probado, no contiene los elementos fácticos necesarios para apreciar las reclamadas circunstancias.

III.