STS, 27 de Febrero de 1996

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso1051/1995
Fecha de Resolución27 de Febrero de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular de Jesús Manuel y por los acusados Luis Carlos , Lucio , Arturo , Víctor , Everardo , Jesús Luis , Lorenzo , Carlos , Carlos Jesús , Inocencio y Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao que condenó a estos últimos por delitos de atentado y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo PARTE RECURRIDA Jose Pablo , Ildefonso , Agustín , Jose Ignacio , Humberto y Benito , y estando dichos recurrentes y recurridos representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. De la Cuesta Hernández, Sr. Dorremochea Aramburu, Sr. Martín Jaureguibeitia, Sr. Olmos González y Sra. Sanz Amaro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 83 de 1994 contra Luis Carlos , Lucio , Arturo , Víctor , Everardo , Jesús Luis , Lorenzo , Carlos , Carlos Jesús , Inocencio y Alexander , Jose Pablo , Ildefonso , Agustín , Jose Ignacio , Humberto y Benito , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital (Sección 1ª) que, con fecha 10 de enero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS PROBADOS.- "El día 20 de Agosto de 1.993, viernes, era el día más señalado de la Aste Nagusia (Semana Grande) de Bilbao.

Durante la Aste Nagusia se celebran las fiestas de esta Villa, que se concentran, fundamentalmente, en la zona de El Arenal. En esta zona se suprime el tráfico rodado, se instalan "txoznas" donde acuden los ciudadanos, se celebran exhibiciones y espectáculos, abiertos a todo el público que desee acudir. El día 20 de Agosto de 1.993, por la mañana, se celebraban simultáneamente un concurso gastronómico, una exhibición de deporte rural y una actividad infantil, en distintas zonas del Arenal. En aquella fecha, y por la mañana, en el Ayuntamiento de Bilbao, zona próxima al Arenal, se procedía al "izado de las banderas", habiéndose convocado, como en años precedentes, manifestaciones no autorizadas tendentes a impedir el izado de la bandera española. Esa mañana se produjeron enfrentamientos entre los participantes en la convocatoria y la Ertzaintza, encargada del orden público en toda esa zona, desde el Ayuntamiento hasta El Arenal. En la tarde noche del día anterior, 19.8.93, se había procedido por la Ertzaintza a la instalación de diversas cámaras de vídeo destinadas a grabar la zona del Ayuntamiento y del Arenal. El día 20.8.93, desde las 7'00 horas aproximadamente hasta las 14'30 horas, dieciseis cámaras de vídeo, instaladas en distintos puntos, recogieron y grabaron lo que sucedía entre el Ayuntamiento y El Arenal. La cámara dos, concretamente, instalada en un punto fijo, grababa lo que acontecía entre la Iglesia de San Nicolás y la zona del Arenal donde se ubicaba el Bar Boulevard.

Mientras duran las fiestas de Bilbao, la Aste Nagusia, esta zona es conocida como el "recinto festivo".Durante esta época el orden público de la zona correspondía a la Policía Municipal y a la Ertzaintza, existiendo un pacto no expreso, de evitar la presencia en el "recinto festivo" de miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Las comparsas, grupos organizados con motivo de las fiestas, suelen colaborar en la evitación de incidentes o altercados que puedan producirse durante las fiestas, a las que acude, a todas las horas, diurnas y nocturnas, un importante número de ciudadanos, de todas las edades, sexo, condición o status, que participan activamente en las fiestas.

SEGUNDO

Hacia las 13'30 horas aproximadamente del día 20.8.93, Jesús Manuel , ertzaina con nº de carnet profesional NUM000 , que se encontraba libre de servicio, sin armas, en la zona de El Arenal, cerca de la Iglesia de San Nicolás, fue identificado por un grupo de personas como ertzaina, dirigiéndose a Jesús Manuel con apelativos como "cipayo" "hijo de puta". Jesús Manuel intentó alejarse del lugar, siéndole cortado el paso por las personas que allí se encontraban, retrocediendo hacia la zona de la estación de "Las Arenas", no pudiendo pasar al estar la calle cortada. Volviendo sobre sus pasos, se abrió camino, a paso ligero, paralelo a la acera, en dirección contraria, hacia el Teatro Arriaga. En la zona había un numeroso grupo de ciudadanos que paseaban por El Arenal, entre los que Jesús Manuel avanzaba. Aproximadamente a la altura de la perpendicular de la c/. Correo, Jesús Manuel fue interceptado por Víctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien venía siguiendo a Jesús Manuel desde la zona de San Nicolás, empezando a golpearle con los puños. Inmediatamente acudieron un numeroso grupo de personas, que acorralaron a Jesús Manuel , gritando "cipayo" "hijo de puta" "mátalo".

Parte de las personas integrantes del grupo golpeaban o daban patadas a Jesús Manuel , quien cayó al suelo intentando huir mientras continuaban las patadas. Uno de los participantes dio una fuerte patada dirigida a la cabeza de Jesús Manuel , patada que dio al aire, Jesús Manuel fue llevado a trompicones, hacia la pared, donde continuaron las patadas, pudiendo entrar finalmente en el interior del Bar Boulevard, impidiéndose la entrada en el mismo de los agresores, siendo auxiliado en el interior del establecimiento. Todas las personas allí presentes sabían que el agredido era un miembro de la Ertzaintza.

Entre las personas intervinientes Víctor , además de interceptar a Jesús Manuel , a puñetazos, cuando éste intentaba alejarse, continuó con el grupo mientras se producían los golpes, enfrentándose con uno de los transeúntes que les recriminaba su actitud, diciendo que el golpeado era un "cipayo" "torturador".

Víctor golpeó con los puños en varias ocasiones a Jesús Manuel y cargó junto con otros participantes contra el mismo.

Everardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió junto con el grupo, y dio al menos tres patadas a Jesús Manuel , cuando éste se encontraba caido en el suelo, impactando dos de ellas en los hombros de Jesús Manuel .

Luis Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió corriendo, junto con el grupo, entró al interior del círculo formado en torno a Jesús Manuel , caído, y le dio una patada en la cabeza.

Jesús Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió junto con el grupo, se introdujo hacia la primera linea del círculo formado en torno a Jesús Manuel a quien pateó en varias ocasiones, lanzando al menos cuatro patadas cuando Jesús Manuel se encontraba caído, impactando en la cabeza del mismo.

Lucio , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió corriendo junto con el grupo, rodeando a Jesús Manuel , a quien dio una patada cuando Jesús Manuel se encontraba de pie.

Alexander , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió con el grupo, golpeó con el pie a Jesús Manuel , alejándose posteriormente del grupo, permaneciendo en las inmediaciones.

Lorenzo , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió con el grupo, se introdujo en el círculo, lanzando una patada contra Jesús Manuel , impactando en el cuerpo del mismo cuando se encontraba de pie sujetado por otras dos personas.

Jose Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, intervino junto con el grupo que rodeaba a Jesús Manuel , lanzando una patada contra el mismo que le impactó en el muslo, mientras caía al suelo. Posteriormente se alejó del lugar de los hechos.

Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, participó en rodear a Jesús Manuel , metiendo la pierna entre los demás, impactando directamente en el cuerpo de Jesús Manuel . Luego se alejó.Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, intervino junto con los demás rodeando a Jesús Manuel , a quien dio una patada directa que impactó en su cuerpo.

Inocencio , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió corriendo junto el grupo a rodear a Jesús Manuel , contribuyendo a cerrar el círculo donde se encontraba cercado Jesús Manuel , sin que le golpeara directamente.

Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, corrió hacia donde se desarrollaba la agresión, introduciéndose en el grupo que acorralaba a Jesús Manuel , cargando junto con los demás participantes, cerrando el círculo que rodeaba a Jesús Manuel , sin golpearle directamente.

Todos ellos actuaron sabiendo que Jesús Manuel era ertzaina y porque era ertzaina.

TERCERO

No consta acreditado que formaran parte del grupo de personas que cercó y golpeó a Jesús Manuel , Benito , Agustín , Jose Ignacio y Humberto . Ildefonso , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba presente en el lugar de los hechos, sin que conste que participara activamente en los mismos, contribuyendo a rodear a Jesús Manuel o golpeando al mismo.

CUARTO

Jesús Manuel resultó con las siguientes lesiones:

hematoma palpebral en ojo derecho, hemorragia subconjuntival y cuerpo extraño subtarsial en ojo derecho, pérdida del incisivo, fractura de cuello de peroné izquierdo con tercer fragmento, tardando de curar 45 días de sus lesiones. Resultan como secuelas: Pérdida de incisivo central superior izquierdo, dolor en la zona de fractura susceptible de mejorar con el transcurso del tiempo. Fue atendido psicológicamente, restando irritabilidad en su vida diaria, susceptible de mejorar con el transcurso del tiempo, sin que haya precisado tratamiento psiquiátrico continuado".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.-

    "Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso , Benito , Agustín , Jose Ignacio y Humberto del delito de que se les acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las 5/17 partes de esta sentencia.- Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor de un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primero de ellos, de un año y seis meses de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo de los delitos a la pena de tres años de prisión menor y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/17 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.- Debemos condenar y condenamos a Everardo , Luis Carlos y Jesús Luis , como autores de un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, por el primer delito, de un año y seis meses de prisión menor y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno de ellos, de 1/17 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Debemos condenar y condenamos a Lucio , Lorenzo , Jose Pablo , Carlos y Carlos Jesús , como autores de un delito de atentado y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de un año y seis meses de prisión menor y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado, y a la pena de treinta días de arresto menor, por la falta de lesiones, debiendo cada uno de ellos abonar 1/17 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Debemos condenar y condenamos a Arturo y Inocencio , como autores de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión menor y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/17 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

    Debemos condenar y condenamos a Alexander como autor de un delito de atentado y de una falta delesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de dos meses de arresto mayor y accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por el delito, y treinta días de arresto menor por la falta, así como al pago de 1/17 parte de las costas causadas.-Se condena a todos ellos, con excepción de Arturo y Inocencio , y de Jose Pablo , a que indemnicen conjunta y solidariamente a Jesús Manuel en la cantidad de 315.000.- ptas. por los días de incapacidad que padeció por las lesiones causadas y 1.000.000.- de ptas, por las secuelas, siendo de aplicación el art. 921 de la L.E.C., desde la fecha de esta resolución.

    Fórmense piezas de responsabilidad civil a fin de acreeditar la insolvencia o solvencia de los condenados.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone se abonará todo el tiempo de prisión provisional que hubieren padecido por esta causa.- Esta resolución es susceptible de ser recurrida en casación en el plazo de cinco días desde la última notificación, debiendo prepararse el recurso mediante escrito presentado ante esta misma Sala." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular de Jesús Manuel y por los acusados Luis Carlos , Lucio , Arturo , Víctor , Everardo , Jesús Luis , Lorenzo , Carlos , Carlos Jesús , Inocencio y Alexander , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la Acusación Particular se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849, de la LECr., al haber incurrido el Tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr., al aplicarse indebidamente los arts. 14.1 y 3 del C.P. así como la reiterada jurisprudencia del T.S, en lo referente a que han de reputarse autores todos los intervinientes en el resultado final de las lesiones sufridas por su representado. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849,1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 420 del C.P. en relación con el art. 421.1 del C.P. (a los condenados Víctor , Everardo , Luis Carlos y Jesús Luis ) y art. 582 del C.P. (a los condenados Lucio , Lorenzo , Jose Pablo , Carlos y Carlos Jesús ), en cuanto que el precepto aplicable es el art. 420 en relación con el art. 421.1 y 2 del C.P. a todos los condenados y a los que son objeto de este Recurso de Casación en los anteriores motivos. Es decir, aplicable a todos los acusados excepto a Benito y Agustín . CUARTO.- Con base en los arts. 847 y 849, y de la LECr. por estimar la sentencia recurrida que no concurría en los autores del hecho la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 10.8º del C.P. solicitada por la Acusación Particular.

    El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con amparo en el art. 849, de la LECr., denuncia infracción por aplicación indebida del art. 582 en relación con la falta de aplicación del art.

    420, ambos del C.P. SEGUNDO.- Con amparo en el art. 849, de la LECr., denuncia inaplicación del párrafo 2º del art. 421 del C.P.

    El recurso interpuesto por Lucio se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por considerarse infringidos preceptos constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo", e interdicción de la indefensión, así como al derecho a la defensa. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris , infringiendo normas penales de carácter sustantivo, en concreto, de los arts. 231,, en relación con el art. 236 del C.P. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho resultante de la prueba documental que consta en autos, consistente en las cintas videográficas. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851,3 de la LECr., por entender que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de acusación y defensa.

    El recurso interpuesto por Luis Carlos se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5,4 de la LOPJ, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo". SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris , infringiendo normas penales de carácter sustantivo, en concreto, de los arts. 231,2º en relación al art. 236 y del art. 420 en relación al 421,1º, todos ellos del C.P. TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849, de la LECr., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho resultante de la prueba documental que consta en autos, consistente enlas cintas videográficas.

    El recurso interpuesto por Arturo , Víctor , Everardo , Jesús Luis , Lorenzo , Carlos , Carlos Jesús , Inocencio y Alexander se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849,2 de la LECr., por entender que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba, en base a los documentos que aparecen a los folios 43, 104, 1297, 1668, 1967 y 3208, por considerar que de los mismos se concluyen datos determinantes para la posterior valoración de la prueba, datos que han sido omitidos en el relato de hechos de la sentencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 18.1 de la C.E., ya que se ha perjudicado el derecho a la intimidad y a la propia imagen, al realizarse grabaciones en la vía pública sin control judicial previo ni posterior, de forma desproporcionada y sin causa alguna que lo justificase. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 14 de la C.E., al procederse a una selección absolutamente discriminatoria de las personas a las que se filmó el 20/8/93 en Bilbao. CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.1, ambos de la C.E., por dar valor a unas cintas de vídeo aportadas al procedimiento sin ningún tipo de garantías. QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, del art. 24.1 y 2 de la C.E., por la utilización como testigos de personas que no lo son, y la utilizacion con ellos de material filmado para sus declaraciones. SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la defensa que redunda en indefensión del art. 24.1 y 2 del texto constitucional, al declararse secretas las actuaciones en los extremos en que se dirá, perjudicar dicho secreto los derechos indicados, y a pesar de ello valorarse pruebas testificales que eran mera repetición de las practicadas en la causa. SEPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., ya que sin que existan pruebas válidas aportadas debidamente al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una condena contra los recurrentes. OCTAVO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., por infracción basada en aplicación de forma no debida del art. 231.2 del C.P., que se ha violado al entenderlo de aplicación a dos de los recurrentes, Arturo y Inocencio , cuando en su caso de la propia conducta que se atribuye en la sentencia, no se apreciaría su participación como autores en dicho delito. NOVENO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 421.1 en relación con el 420 del C.P., que es violado al entenderse de aplicación por concurrir una acusada brutalidad según la sentencia, cuando ni los medios utilizados ni el resultado lesivo, permiten llegar a tal conclusión. DECIMO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECr., por violación por inaplicación respecto de los recurrentes Everardo y Víctor de la atenuante de embriaguez del art. 9.2 del C.p., que no se les aplica a pesar de declarar en ese sentido ambos.

  3. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 15 de febrero. Por el Sr. Presidente se da cuenta del cambio en la composición de la Sala y por consiguiente el Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell es sustituido por el Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado. Las partes manifiestan su conformidad.

    El Letrado recurrente de la Acusación Particular, D. Félix Rojo informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

    El Ministerio Fiscal, informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. Apoyó los motivos tercero y cuarto del recurso de la Acusación Particular, impugnando el primero y el segundo.

    La Letrado Dña. Concepción Fernández Piñero, en representación de los acusados absueltos, impugnó los contrarios, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, adhiriéndose a la impugnación del Ministerio Fiscal de los motivos primero y segundo de la Acusación Particular.

    El Letrado D. Carles Gomor, por Luis Carlos , informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado Javier Esesumaya, por Lucio , informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. No contesta a la impugnación y se remite a lo que manifiestan sus compañeros.

    La Letrado Dña. Arancha Zulueta y el Letrado D. Pedro María Landa Fernández, por los Sres. Víctor y otros, informan en apoyo de su escrito de formalización, solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. Impugnó todos los motivos que les afectan del recurso del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.El Letrado de la Acusación Particular, impugnó los recursos, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

    El Letrado recurrido, D. Jose Luis Urquijo por Jose Pablo , impugnó el recurso del Ministerio Fiscal y los motivos segundo, tercero y cuarto de la Acusación Particular, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

    El Ministerio Fiscal, impungó todos los motivos de los diversos recursos, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó con fecha 10 de enero de 1995, sentencia por la que absolviendo a cinco de los acusados, condenó a los restantes, a cuatro como autores de un delito de atentado y de otro de lesiones, seis por delito de atentado y falta de lesiones y a dos tan sólo por el primer delito.

Recurren contra dicho fallo, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como diversos acusados, dos de ellos, Luis Carlos y Lucio , cada uno con su peculiar y propia impugnación, mientras que el resto de ellos, condenados en la instancia, a excepción de éstos y de Jose Pablo , que no ha recurrido la sentencia, lo hacen en un recurso conjunto.

Todos los motivos de los diversos recursos, a excepción del cuarto y último del de Lucio que es de quebrantamiento de forma, son de infracción de Ley o de precepto constitucional.

Por razones de sistemática va a comenzar este Tribunal de casación su examen de los motivos impugnatorios, comenzando por el de la acusación particular, después por el de la acusación oficial y, por último, y en el orden ya señalado, los recursos de los acusados, pero haciendo preceder al examen de los recursos de las defensas el motivo "pro forma".

Muchos de los motivos, especialmente los interpuestos por los acusados, son coincidentes, por lo que la remisión la utilizará esta Sala para evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR, Jesús Manuel

PRIMERO

Este recurso se articula en cuatro motivos. Los tres últimos se apoyan en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando la aplicación indebida de los artículos 14,1 y 14,3 del Código Penal; por indebida aplicación del art. 420, en relación con el 421 con referencia a los acusados Víctor , Luis Carlos y Jesús Luis y con el 582 EN relación a Lucio , Lorenzo , Carlos y Carlos Jesús , y estima la aplicación del art. 421,2 para todos por la acusada brutalidad y el cuarto y último estima el error iuris por la inaplicación del art. 10, del Código Penal. El primero señala error en la apreciación de la prueba, porque los acusados Jose Ignacio y Humberto participaron en los hechos, como se deduce de la observación del documento visual. Asímismo aduce error en la Sala de instancia porque, pese a que Ildefonso formó parte del grupo agresor, su conducta no la estima constitutiva de delito. Ildefonso se ha reconocido en el vídeo.

El motivo con tal planteamiento tiene que perecer inexcusablemente.

Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que el recurso de casación no es una segunda instancia, sino constituye un recurso extraordinario, que sólo permite enmendar la errónea apreciación de la prueba practicada cuando se dispone de uno o varios documentos genuinos -no pruebas de otro tipo documentadas- que proclaman y patentizan la equivocación padecida por el Tribunal "a quo" y no están tales pruebas documentales desvirtuadas por otras de distinta clase y cuya apreciación libre y racional incumbe a la Sala de instancia.

Esta Sala de Casación tiene declarado reiteradamente que carecen del carácter documental a efectos de acreditar el error facti por la vía del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, las cintas magnetofónicas y las de "video- cassette" que reproducen la imagen y la voz por medios mecánicos, aludiendo la sentencia 1049/1994, de 21 de mayo, a la ausencia de "autarquía" y de "literosuficiencia" de las mismas, incluso utiliza un neologismo gramaticalmente incorrecto, pero de mucho impacto en su expresión "perseidad", de la que carecen tales medios. Así también se pronunció la precedente resolución 787/1994, de 18 de abril, que cita otras precedentes de 9 de julio de 1993 y la mas antigua de 3 de marzo de 1990, que también menciona la de 17 de abril de 1989. Pero es que a tal negación de prueba documental, se une la imprescindible necesidad de acudir a los "testigos de conocimiento" y toda la prueba personal no es aptapara la demostración del error de hecho en la apreciación de la prueba.

Pero, incluso aunque se admitiera tal medio como documento apto para la demostración del error del hecho probado de la sentencia -y ello se dice tan sólo a meros efectos discursivos- nunca podría acreditar a esta Sala, que no tiene a su presencia al citado acusado para contrastar la veracidad y realidad de lo visualizado en la cinta, aduciendo por los testigos el conocimiento referente a que tal persona que aparece en el vídeo es efectivamente el concreto acusado.

El motivo tiene que ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo aduce el error iuris estimando la aplicación indebida de los artículos 14,1 y 14,3 del Código Penal, debiendo reputarse autores todos los intervinientes en el resultado final de las lesiones sufridas por la víctima.

Entiende el recurrente que en los supuestos en que existe un resultado final lesivo, todos los intervinientes han de responder como autores.

El motivo tiene que decaer, no sólo por la complementariedad con el precedente desestimado, sino porque no respeta el hecho probado que distingue una diferente actuación de los acusados, que el recurrente pretende ignorar, con las graves consecuencias del art. 884,3º, que en este trámite procesal desencadena la desestimación del motivo.

TERCERO

Por el mismo cauce procesal que el precedente, estima la indebida aplicación del art. 420, en relación con el art. 421 del Código Penal a los acusados Víctor , Everardo , Luis Carlos y Jesús Luis y el art. 582 del mismo cuerpo legal a los condenados Lucio , Lorenzo , Jose Pablo , Carlos y Carlos Jesús no menciona a Alexander - en cuanto el precepto aplicable es el art. 420, en relación con los artículos 421,1 y 2 del citado texto penal, a todos los condenados y a los que son objeto del recurso, es decir, a todos excepto a Benito y Agustín .

La Sala sentenciadora ha estimado la aplicación del art. 421,1 en función de la concurrencia de la "acusada brutalidad", pero no ha atendido a la aplicabilidad del nº 2º, ya que la sentencia estima probada la pérdida del incisivo superior izquierdo.

Antes de examinar el thema decidendi del motivo, ha de señalarse que la vía casacional utilizada impone el deber de respeto absoluto al hecho probado y ello comporta un obligado recorte en las pretensiones impugnatorias del recurrente. En cuanto al hecho probado tercero, proclama que "no consta acreditado que formaran parte del grupo de personas que cercaron y golpearon a Jesús Manuel , Benito , Agustín , Jose Ignacio y Humberto ", añadiendo a continuación que Ildefonso ... se encontraba presente en el lugar de los hechos, sin que conste que participara activamente en los mismos, contribuyendo a rodear a Jesús Manuel o golpeando al mismo".

Circunscrito subjetivamente el motivo en cuanto a la tipicidad aplicable a determinados acusados, resta por determinar si el resultado lesivo, entre otros, de pérdida de incisivo superior izquierdo supone "deformidad", a los efectos del nº 2º del art. 421 del Código Penal.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero 2, de calificación jurídica de los hechos, pese a que reconoce y cita, que este Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de junio de 1990 y 30 de abril de 1990 (con mención incluso del número de repertorio de Aranzadi) ha venido estimando que la pérdida de una pieza dentaria, acarrea una alteración en la facies de una persona, "sobre todo si se trata de incisivos" por su mayor visibilidad, "debe considerarse como un supuesto de deformidad" pese a la reiterada jurisprudencia, entiende el órgano "a quo" por mantener el criterio que estableció en su momento, tipificando los hechos en el art. 420, por estimar que se trata de unas lesiones que precisan tratamiento médico y que la deformidad que producen no es permanente y es, mediante el tratamiento reparador oportuno, superable desde un punto de vista estético.

Entiende esta Sala de casación, Tribunal Supremo de la Nación y "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materias de garantías constitucionales" y "con jurisdicción en toda España", como reza el art. 123,1 de la Constitución, que la Audiencia de Bilbao ha desconocido el alcance de la Casación en su originario e histórico sentido de sometimiento de los Jueces y Tribunales a la Ley y que evita las conculcaciones del principio fundamental de igualdad en la aplicación de la Ley que pueden convertir en reinos de Taifas la aplicación de un mismo y concreto precepto penal, que pudiera ser interpretado de diferente modo según los distintos lugares del Estado.Pero, aún desconociendo tan fundamentales y poderosos argumentos, avalados por el texto fundamental y supranormativo, y por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina que ahora conculca la Sala de instancia, está avalada por una larga experiencia histórica en España y por los ejemplos del Derecho Comparado, y determina con su antijurídico actuar dilaciones indebidas, ya que hace obligado el recurso de casación que se conoce ab initio prosperable en este punto.

No es, ni puede ser argumento que la situación antiestética pueda ser modificable con cirugía u odontología estética, que en todo caso supone unos costes y sufrimientos físicos, que en todo caso se traducirán en la reparación, pero que no supone la alteración del diagnóstico final del Sr. Médico forense -sentencia de 11 de julio de 1991-. Doctrina esta reiterada en otras muchas resoluciones - ad exemplum 5 de febrero de 1987, 14 de julio de 1989, 19 de enero, 9 de marzo, 17 de septiembre y 4 de octubre de 1990-. Incluso se ha aplicado tal deformidad aunque las cicatrices se produzcan en zonas del cuerpo que originariamente se llevan cubiertas por la ropa y que el vestido oculta y tan sólo se exhiben en playas y piscinas.

El concepto de deformidad procede del art. 334,1º del texto penal de 1848, que se refería a "notablemente deforme", habiéndose entendido por tal la fealdad visible resultante de la irregularidad física y permanente -sentencia de 30 de noviembre de 1903-, no siendo preciso para estimar tal agravación que afecte al conjunto de la persona, bastando que aparezca visible la señal que desfigure -sentencia de 24 de junio de 1905-.

En cuanto a la pérdida de piezas dentarias, ya se ocupó la jurisprudencia de estimar la deformidad, pero atendidos el sexo y la edad y circunstancias del lesionado -sentencias de 11 de mayo de 1887, 31 de octubre de 1900, 15 de junio de 1905 y 10 de abril de 1912- no estimándose cuando la ofendida tenía cerca de setenta años -sentencia de 15 de octubre de 1903-, pero apreciándose siempre cualquiera que fuera la edad del perjudicado con la pérdida de tres incisivos - sentencia de 29 de enero de 1907- En definitiva, deformidad es toda irregularidad física visible y permanente que produzca que el sujeto sufra una imperfección estética en la parte corporal afectada -sentencia de 22 de enero de 1965- que rompe la armonía facial y es por tanto un estigma visible y permanente, que altera la morfologia de la cara y que encierra un juicio de valor objetivo (visible y permanente), pero también judicial donde se conjugan como factores fundamentales el aspecto anterior de la victima -sentencia de 15 de junio de 1982-. Incluso este Tribunal Supremo bajo la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, estimó la igualdad a efectos estéticos entre hombres y mujeres -sentencia de 30 de mayo de 1988- y que se ha mantenido en otras resoluciones posteriores -sentencias de 27 de septiembre de 1988, 25 de abril de 1989, 23 de enero, 19 de septiembre y 15 de octubre de 1990, 13 de febrero y 11 de junio de 1991, etc., etc.-.

La relevancia de la pérdida de las piezas dentarias, puesta de relieve en la sentencia de 16 de junio de 1990, reiterada en la de 27 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 1992, con cita de precedentes resoluciones de la deformidad y que en todo caso siempre exigirían un tratamiento quirúrgico -aunque se califique o moteje de cirugía menor para extraer las raices y constitutiva de deformidad -sentencias de 5 de noviembre de 1991 y 23 de octubre de 1992- porque como señaló la de 10 de diciembre del mismo año de 1992 -con cita de numerosas anteriores- aunque se soslayara y disimulara con un puente dental, la realidad de la deformidad orgánica está ahí como el resultado de la lesión.

Como ya señaló la de 30 de abril de 1992, el concepto de deformidad no debe ser apoyado en consideraciones puramente funcionales ni estéticas, pues el delito no solo protege la integridad y el bienestar corporal, sino también la autodeterminación de las personas, de la forma natural del cuerpo, más o menos duradera y no querida por el sujeto pasivo, que haya sido consecuencia de la acción del autor debe ser considerada como fundamento suficiente para apreciar la deformidad.

La doctrina heterodoxa de la Sala "a quo" sobre el tema desconoce que el disvalor permanente que caracteriza a la "deformidad" no es compensable con la posibilidad de la víctima de ocultar o disimular artificialmente los resultados de la lesión producida -sentencias de 18 de abril de 1988, 29 de abril de 1989 y 24 de septiembre de 1992-.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en este punto.

CUARTO

Por el mismo cauce casacional del error iuris , el motivo último del recurso denuncia la inaplicación al hecho de la agravante de abuso de superioridad del nº 8º del art. 10 del Código Penal, solicitada por la acusación particular, con el argumento de que se valoró justamente con otras circunstancias del caso al apreciarse la "acusada brutalidad de la acción".El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de ser acogido. El art. 421,1º, al referirse a la "acusada brutalidad de la acción" describe un elemento valorativo de la conducta que debe ser llenado o completado por el juzgador de acuerdo a unos patrones socioculturales y a unas reglas de experiencia.

Como ya destacó la sentencia de 30 de abril de 1991, la interpretación del precepto va a llevar a un inevitable casuismo, habiéndose estimado así la conducta que revela un nivel de barbarie que excede del necesario para la simple causación de las lesiones -sentencia 1785/1993, de 13 de julio-, apreciándose por tal el constreñimiento a la víctima de introducirse en el ano unos tubos -sentencia de 30 de abril de 1991-, quemar con cigarrillos encendidos la piel -sentencias 1785/1993, de 13 de julio y 2065/1994, de 23 de noviembre-.

La Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado aporta un concepto de la brutalidad en la causación de las lesiones como "acción agresiva, desproporcionada al estímulo que la desencadena y demostrativa de menosprecio para la sensibilidad de la víctima, de crueldad y salvajismo en el autor..." que puede ser utilizable al caso. También el propio Diccionario de la Academia de la Lengua Española, señala el concepto de "calidad de bruto" y "acción torpe, grosera o cruel", lo que viene a equipararse a la crueldad.

Tal circunstancia específica o de concrección nada tiene que ver con la agravante genérica de abuso de superioridad, también designada como alevosía menor o de segundo grado, que presenta un doble componente; objetivo, debilitación de la defensa material de la víctima, y subjetivo, que supone conciencia del aprovechamiento del desequilibrio o desproporción -sentencias, por todas, de 11 y 24 de noviembre de 1987, 2 de febrero y 25 de octubre de 1989 y 15 de abril de 1991- nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y la víctima por el empleo de medios que debilitan la defensa, lo que no quiere decir que impidan toda reacción por parte de la víctima, sino con que se establezca una desigualdad -sentencia de 11 de junio de 1991- superioridad personal, instrumental o medial -sentencia de 5 de diciembre de 1991- no bastando una simple superioridad física resultante de la comparación de fuerzas, edad, número de agresores y otros factores de parecido jaez, sino que debe resplandecer el abuso de tales circunstancias -sentencia de 14 de abril de 1992- su razón de ser se encuentra en el abuso, en la prepotencia revelada -sentencias de 8 de julio de 1992 y 2544/1993, de 8 de noviembre-. Se basa en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, que sin privar a esta de su capacidad defensiva, provoca una minoración de la misma y supone una clara ventaja para los agresores -sentencia 728/1994, de 5 de abril-.

El inatacable hecho probado recoge que Jesús Manuel , ertzaina, que se encontraba libre de servicio y sin armas, en la zona de El Arenal, fué identificado por un grupo de personas como ertzaina, que le llamó cipayo e hijo de puta, y al intentar alejarse del lugar, le fué cortado el paso por los que allí se encontraban, retrocediendo hacia la zona de la estación de Las Arenas y por este costado procedió a dirigirse hacia el Teatro Arriaga, siendo interceptado por el acusado Víctor , que venía siguiéndole, que comenzó a golpearle con los puños, e inmediatamente acudieron numerosos individuos que acorralaron (sic en el relato) a la víctima, gritando "cipayo", "hijo de puta" y "mátalo" y parte de tal grupo golepaba o daba patadas a Jesús Manuel quien cayó al suelo, intentando huir mientras continuaban las patadas. Jesús Manuel fué llevado a trompicones hacia la pared donde continuaron las patadas, pudiendo entrar finalmente en el interior del Bar Boulevard...

Existe la acusada brutalidad, que no se cuestiona y asímismo la agravante genérica de abuso de superioridad por el notorio desequilibrio de fuerzas entre los agresores y agredido.

Nada tiene que ver con la circunstancia específica del art. 421,1º, de acusada brutalidad, pudiendo darse ésta, sin tal abuso de superioridad, y éste sin aquella cruel e inhumana actuación. El motivo tiene que ser estimado por ello.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO

Ambos motivos se acogen al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el primero denuncia la aplicación indebida del art. 582 del Código Penal y la inaplicación del art. 420 del mismo texto legal. Se refiere a todos los hechos incardinados en la sentencia en el art. 582 del Código Penal que no tiene aplicación en el caso y añade que Arturo y Inocencio deben ser condenados también por este delito de lesiones del art. 420 del texto punitivo.

Sostiene el representante de la acusación oficial que la sentencia ha seguido un criterio puramente físico e individualizado de las lesiones, entendiendo que los que se limitaron a lanzar una o varias patadas a la victima y no persistieron en la actitud agresiva deben ser reputados autores de una falta de lesiones y tal criterio es erróneo, ya que la sentencia condena a los doce acusados como autores de un delito de atentado y con lamentable olvido, además que no sólo ha causado lesiones físicas, sino también un menoscabo a lasalud mental.

El motivo tiene que ser estimado.

El hecho probado describe en su apartado cuarto que Jesús Manuel resultó con diversas lesiones físicas y orgánicas que se describen, añadiendo "in fine" que > Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que el factum no se integra tan sólo por el relato histórico del probatum , sino por los datos de puro hecho que se consignan en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Pues bien, en el último párrafo los dos últimos incisos proclaman: > Finalmente, en el fundamento jurídico sexto dedicado a la responsabilidad civil reparatoria, en el último párrafo se recoge asímismo: > De todo el factum se deduce con claridad: a) Que la víctima tuvo secuelas psíquicas. b) Que tales secuelas fueron resultado o consecuencia del actuar lesivo. c) Que la secuela psíquica fué consecuencia de lesiones físicas. d) Que el lesionado precisó tratamiento psiquiátrico-psicológico y e) Que requirió asímismo tratamiento farmacológico para la mejoría de tal secuela psíquica.

Efectivamente, los hechos ocurren el 20 de agosto y de su plural resultado lesivo fué atendido el lesionado en la misma fecha, pero Don. Carlos Miguel vió a Jesús Manuel el 27 de septiembre, o sea un mes después, diagnosticándole y expidiendo un tratamiento farmacológico con ansiolíticos. Que no consta que tal tratamiento fuera continuado, nada significa pues ya tenía señalada la terapia por el médico designado.

Existe pues, a más de la primera asistencia, otra posterior con tratamiento específico y ello determina la aplicación del art. 420 en lugar del art. 582 del Código Penal, que está reservado para las lesiones que no precisan tratamiento médico o quirúrgico o tan sólo la primera asistencia.

Como señaló este Tribunal desde la sentencia de 17 de julio de 1991 y ha repetido en otras posteriores -ad exemplum en las de 28 de febrero, 1 y 27 de julio y 3 de noviembre de 1992, 262/1993, de 6 de febrero, 459/1993, de 1 de marzo, 1015/1993, de 4 de mayo, 1443/1993, de 18 de junio, 8595/1993, de 18 de junio, 1785/1993, de 13 de julio, 2868/1993, de 21 de diciembre, 43/1994, de 25 de enero, 1200/1994, de 2 de junio, 1329/1994, de 24 de junio, 2024/1994, de 22 de noviembre, 2065/1994, de 23 de noviembre, 158/1995, de 11 de febrero y 732/1995, de 6 de junio-, tras la reforma de la Ley Orgánica 3/1989, de 22 de junio, el criterio diferenciador entre el delito de lesiones del art. 420 y la falta del art. 582,1º, radica en que la infracción leve no precisa asistencia o cuando más única, mientras que la infracción delictiva precisa un plus de actividad médico sanitaria en cuanto requiere un tratamiento médico o quirúrgico. Se trata de un tratamiento que al adicionarse a la primera asistencia trueca la falta en delito, siempre que ésta segunda actividad médico o quirúrgica sea precisa. Tal ocurre en el caso traido ahora a la censura casacional, donde a la primera asistencia al lesionado se ha adicionado otra ulterior, más de un mes mas tarde que ha determinado un tratamiento farmacológico con ansiolíticos. Como señaló la resolución de esta Sala 1260/1994, de 14 de junio, es indiferente que esta actividad posterior y prescrita por un médico tendente a la sanidad se realice por el propio facultativo, sus auxiliares o se imponga al propio paciente por medio de la prescripción de fármacos que debe autoadministrarse.

Tal quebranto o lesión psíquica se originó coetánea a las físicas y por el grupo de los doce condenados que formaron parte del grupo de perseguidores, acosantes, que no sólo con los repetidos y brutales golpes, sino con sus gritos de "cipayo", "asesino", "mátalo" produjeron tal ansiedad y depresión reactiva de la que fué tratado farmacológicamente. Tal conducta no puede individualizarse, como se hace por la Audiencia de Bilbao, respecto a las lesiones psíquicas, pues estas no nacen de los golpes y patadas sufridos por la indefensa víctima, sino por el acometimiento, el acoso y la persecución, los gritos insultantes y las frases amenazadoras. Así, de estas lesiones psíquicas son responsables todos y no pueden incardinarse en la falta o lesión venial del art. 582 del texto penal, sino en el art. 420,1º del mismo, en concurso ideal con el delito de atentado.

El motivo debe ser estimado por ello.

SEXTO

Por la misma vía casacional que el precedente, el segundo y último motivo del recurso del Ministerio Fiscal denuncia la inaplicación del párrafo segundo del art. 421 del Código Penal. Añade el Exmo. Sr. Fiscal que todos los hechos que la sentencia "a quo" incardina en los artículos 420 y 421, del Código Penal, deben incardinarse también en el nº 2º del art. 421 de dicho texto legal.

Coincidente este motivo con el tercero de la acusación particular, este Tribunal se remite al ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos para su estimación.

RECURSO DE Lucio

SEPTIMO

El motivo cuarto y último de este recurso se antepone en su examen a los restantes por su carácter formal, en cuanto se apoya en el nº 3º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal y denuncia a la Sala de instancia por no haber resuelto todos los puntos de la acusación y defensa.

En su brevísima exposición donde no se diferencia, ni el breve extracto, ni el desarrollo del motivo, se alega que dicha parte planteó la nulidad de la totalidad de las tomas auxiliares que recogen momentos diferentes de la agresión, añadiendo que la visualización y selección de la totalidad de las cintas grabadas, se efectuó no por funcionarios del Juzgado, sino por compañeros del agredido que tenían un interés en el asunto y se priva a dicho recurrente de la posibilidad de incorporarse en otras secuencias, demostrando su inocencia, desconociendo no sólo la totalidad de cintas filmadas, sino la totalidad de las horas de grabación.

El thema decidendi del motivo está limitado a comprobar, si tal cuestión fué contestada o no en la sentencia.

El motivo tiene que decaer porque dentro del fundamento jurídico primero de la resolución de la Audiencia, bajo el apartado B) c) y d) ha dado el Tribunal adecuada respuesta. Cosa distinta es que esta congruente exposición no convenza o no guste al recurrente, ya que el vicio procesal denunciado, denominado incongruencia omisiva o fallo corto supone: a) La no resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero no fáctico. b) Que tal pretensión o pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma y c) que su resolución no resulte de modo directo o manifiesto o bién de modo indirecto. Al dar respuesta a tal cuestión la sentencia, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

OCTAVO

El motivo tercero del recurso, también antepuesto en su examen dada su condición de error facti , se acoge a la vía del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que en la apreciación de las pruebas ha existido error de hecho resultante de la prueba documental consistente en las cintas videográficas.

Señala que cualquier persona que viera las imágenes no reconocería al recurrente en ellas y es por lo que solicita que esta Sala vuelva a ver las imágenes grabadas para que vea que resulta imposible llegar a tal certeza.

El motivo con tal planteamiento está destinado forzosamente a su desestimación y repulsa. Esta Sala para su desestimación se remite al ordinal primero de estos fundamentos jurídicos, motivo primero de la acusación particular, para dar condigna respuesta al mismo.

No obstante, quiere añadir que no es documento la cinta de vídeo, pero aunque se aceptase -y ello se dice sólo a efectos puramente discursivos- carecería de fehaciencia y suficiencia, pues esta Sala de Casación no ha seguido el proceso y no conoce al ahora recurrente.

NOVENO

El primer motivo aduce infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringidos el derecho a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el "in dubio pro reo", el derecho de defensa e interdicción de la indefensión.

El desarrollo señala que la única prueba contra el recurrente consiste en la visualización de las imágenes grabadas por la Ertzaina en el lugar de los hechos, ya que las declaraciones de los testigos se hicieron en unas condiciones que eliminaban la contradicción y la defensa. No declararon como testigos presenciales, sino sobre el visionado de las imágenes. Así, dice la sentencia en el apartado. c) pág. 28 que de los tres testigos, dos identificaron la imagen como de Lucio y la propia Sala mediante su visualización directa así lo realizó.

Añade que la identificación se convirtió en un mero trámite, al señalarseles el nombre de la persona que tenían que identificar y consiguientemente un recuadro que enmarcaba a la persona, imágenes que ya se les había mostrado en la instrucción. A continuación dice que el de mayor conocimiento no identificó y losotros sí. En cuanto a la visualización por la Sala vulnera a juicio del recurrente, la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia, y la identidad de una persona no puede ser opinión íntima de varios Jueces.

Con independencia de la carencia de la más mínima ortodoxia casacional, por amalgamar en un solo motivo, no sólo diversas vulneraciones constitucionales, sino hasta el "in dubio pro reo", que no tiene acceso a la casación. Efectivamente, una constante y pacífica doctrina jurisprudencial de la que son exponente las sentencias de 6 de febrero y 14 de diciembre 1987, 9 de mayo de 1988, 15 de marzo de y 13 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1991, 10 y 21 de abril 6 y 10 de julio, 3 y 10 de septiembre de 1992, 7/1993, de 20 de enero, 574/1993, de 11 de marzo, 921/1993, de 22 de abril, 1612/1993, de 24 de junio, 2105/1993. de 2 de octubre y 134/1995, de 7 de febrero, ha señalado que tal principio no puede servir de base para fundamentar un recurso de casación. tanto porque el mismo supone una norma de interpretación dirigida al órgano "a quo", por estimar que no integra precepto sustantivo alguno o por su naturaleza procesal. Pero, con independencia de cuanto antecede, el recurrente pone el acento exclusivamente en el tema de la presunción de inocencia, estimando propiamente que la visualización del vídeo, los testigos de conocimiento del acusado impugnante en él y el reconocimiento por el propio Tribunal carecen de virtualidad probatoria.

En relación a dicha cuestión. hay que señalar que nuestra ya vetusta Ley Enjuiciamiento Criminal no sigue el sistema de prueba tasada en cuanto no sólo admite los clásicos medios de confesión, testigos. documentos, pericia e inspección ocular. sino que cualquier otro medio lícito, en cuanto no vulnere derechos fundamentales y acredite hechos. puede utilizarse en el proceso. En general rige en nuestro proceso penal el sistema de prueba libre, como se deduce del art. 741 de la Ley procesal penal, que incluso en su art. 327 habla del retrato. Claro que el viejo texto no podía aludir a los avances científicos - englobados hoy en la prueba pericial- como la balística, dactiloscópica, genética, etc.- pero los modernos avances tecnólogicos han hecho llegar al proceso para acreditamiento de los hechos, por sí mismos o completados con otros medios, la fotografía, cinematografía, cintas videográficas o magnetofónicas, conversaciones radiofónicas y telefónicas.

Ya en concreto y con relación a las cintas de vídeo han sido admitidas como medio de prueba por la doctrina de esta Sala Segunda, como las sentencias recogidas en la resolución de instancia -6 de mayo de 1993 (s.n.), 184/1994, de 7 de febrero y 760/1994, de 6 de abril-, si bien no ha dejado de señalarse por el propio Tribunal Constitucional -sentencia 190/1992, de 16 de noviembre- y de este Tribunal Supremo -sentencia de 30 de noviembre de 1992- que ha de procederse con suma cautela, lo que no supone que deba negárseles la eficacia probatoria y hay que partir de su valor probatorio con las precauciones, para evitar la mixtificación, tanto a partir de la sustitución espúria (imitación, caracterización), como por el intercambio palabras o imágenes para lograr un conjunto diferente al real (montaje) .En todo caso, no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo, si en, juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida. En este caso declararon como testigos en el plenario los miembros de la Ertzaina que manejaban la cámara, como quienes visualizaron los monitores que recogían en directo las imágenes. Los argumentos en contra por las técnicas de identificación, o que existe una técnica de identificación antropométrica o lecturas mismas de digitalización de imágenes aún mas exactas, no resiste una levís1ma crítica. Identificar. según el Diccionario es reconocer si una persona o cosa es la misma que .:se supone o se busca, en definiitiva, el acusado, consiste en determinar si la imagen proyectada por la pantalla de televisión por medio del vídeo corresponde a Lucio . Ni más, ni menos. Por tanto, nada tiene que ver -disculpándose por mor de defensa- que existan otros productos más perfeccionados y exactos. Igual rechazo ha de merecer la pretensión de aplicar al caso los artículos 369 y 370 de la Ordenanza procesal penal para el reconocimiento en rueda, utilizable tan sólo en los casos de dudas sobre el reconocimiento del acusado, una especie de contraste de las primeras o espontáneas impresiones, pero que ni es necesario siempre y resulta superfluo y dilatorio cuando el testigo conoce realmente a la persona, y desde luego inaplicable en este caso, donde se trataba de determinar exclusivamente si tajes imágenes correspondían o no al acusado.

El método realizado con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, con intervención de las partes del encuadre y clasificación las imágenes ante los testigos de conocimiento resulta correcto y no puede encontrarse en él ninguna de las vulneraciones aducidas.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El segundo motivo de este recurso, apoyado en el nº 1ºdel art. 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, entiende infringidos los artículos 231,2º en relación con el art. 236, ambos delCódigo Penal.

Aduce que el relato de hechos probados expresa que el policía agredido se encontraba fuera de servicio, con lo que en tal momento no era autoridad (¿querrá decir agente de la autoridad?) y no se vió afectado el bien jurídico de tal tipicidad. Añade que en una agresión por una muchedumbre a una persona vestida de paisano difícilmente da a entender que se trataba de un representante de la autoridad.

El motivo horro totalmente del más mínimo fundamento tiene que perecer. Cita en la fundamentación del motivo el 231,2º del Código Penal en que el acometimiento, el empleo de fuerza, la intimidación grave, o la resistencia ha de tener lugar o cuando se hallare en el ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellos.

Aquí no tiene lugar el primer supuesto. El policía se hallaba franco de servicio, de paisano y sin armas, pero si el segundo, porque tal agresión no se ha producido por un incidente entre particulares, sino que se ha desencadenado como consecuencia de ser policía y miembro de la Ertzaina.

El hecho probado, segundo, así lo proclama: "fue identificado por un grupo como ertzaina, dirigiéndose a Jesús Manuel con apelativos como "cipayo", "hijo de puta" y sigue el relato señalando que, pese a que hizo por huir, se le persiguió, alcanzo, cerco, volviendo a llamarle "cipayo", "torturador" y frases como "mátalo"..

O sea que el atentado se ha producido precisamente al conocer la condición de policía, pese a ir de pajsano y franco de servicio, y por tal condición fué agredido y maltratado.

Como ha señalado la sentencia 2490/1993, de 10 de noviembre, cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida, del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencia la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad, imprescindible para que la sociedad mantenga los niveles mínimos de convivencia organizada -sentencias de 1 de diciembre de 1987, 28 de noviembre de 1988, 14 de febrero y 4 de junio de 1992-. Los acusados eran conocedores de tal condición, pese a que no vistiese el uniforme en tal momento. Ha de recordarse que los Cuerpos de Policía dependientes de los Gobiernos Autonómicos y de las Corporaciones Locales integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y que los miembros de tales Fuerzas y Cuerpos deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la seguridad ciudadana (artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). Dicha proclamación General se sitúa antes y por encima de cualquier normativa sobre Policía Autonómica Local. Con ello se desvanecen las objeciones del recu rrente que trata de descalificar al Policía inteviniente en razón a no hallarse en tales momentos de servicio, dado que, en méritos al mandato inserto en los citados preceptos, siempre lo está.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

RECURSO DE Luis Carlos

DECIMOPRIMERO

Aduce infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar infringido el art. 24,2 de la Constitución Española, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva,. el derecho a la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo".

:Respecto al principio "in dubio pro reo" esta Sala para evitar repeticiones innecesarias, se remite al ordinal noveno de los fundamentos jurídicos de esta resolución para su rechazo.

Señala que ninguno de los testigos reconoció al recurrente, la Sala le identifica como una de las personas que estan en el vídeo y entiende que basar la sentencia en tan sólo la opinión de los jueces sobre el parecido del acusado con las imágenes del vídeo rompe la igualdad entre acusación y defensa. El visionado se hizo a puerta cerrada.

El motivo tiene que ser desestimado.

El fundamento jurídico segundo, apartado i) de la sentencia recurrida da una condigna respuesta, pese a la no identificación por los testigos, por su propia percepci6n visual y directa de las imágenes del video y de la persona enjuiciada, ahora recurrente. La Sala ha visualizado imágenes en numerosasocasiones, no solo durante el propio juicio oral, también después del mismo y ha formado su convicción conforme al art.741 de 1a Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El problema radica en determinar exclusivamente, si el contraste de 1a fisonomía del acusado al que ha visto durante el juicio en las numerosas sesiones del mismo y 1ª imagen visionada también proyectada en numerosas ocasiones en el plenario y después por el propio Tribunal, ha violado algún derecho fundamental del acusado, como se pretende por e1 motivo.

La respuesta tiene que ser negativa. Toda la prueba tiene por única finalidad producir el impacto en la mente del Juez producir su íntima convicción.

Existe una prueba videográfica, visionada en el plenario con todas las garantías de contradicción y publicidad. Si el Tribunal llega a la conclusión de que tales imágenes corresponden al acusado, ello no es sino una faceta de su facultad de apreciar libremente y de forma racional la prueba practicada.

El motivo tiene que ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO

El segundo motivo de este recurso se ampara en el nº 1º del art. 849 de la I.ey de Enjuiciamjento Criminal y alega error iuris en la sentencia impugnada por infracción de los artículos 231,2º, en relación con el art. 236 y del art. 420, con el art. 421, , todos del Código Penal. Señala que el agredido estaba libre de servicio y en tal momento no era "autoridad" (sic) y añade que la sentencia da como probado que este recurrente propinó una patada en la cabeza del policía agredido y sin alguna y no hay dato que tal golpe pudifera causar lesión alguna por lo que debiera considerarse una falta del artículo 582 del Códjgo Penal.

El motivo tiene que decaer. En cuanto a lo primero esta Sala para evitar repeticiones se remite al ordinal décimo de los fundamentos de Derecho de esta resolución.

En .cuanto a lo demás, este Tribunal se refiere a los fundamentos tercero, quinto y sexto que dan respuesta condigna a cuanto se aduce, añadiendo que los delitos de lesiones, a pesar de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, son delitos que se determinan, entre otros parámetros, por los resultados, por ser suficiente para su incriminación intencional el dolo eventual.

DECIMOTERCERO

El motivo tercero y último se acoge a la vía casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal, para denunciar un error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de la prueba documental consistente en las cintas videográficas. La absoluta identidad de Lucio excusa de mayor comento, bastando remitirse al primero de los fundamentos de Derecho de esta resolución, al que se remitió para examinar el motivo del coacusado.

RECURSO DE Arturo . Víctor ., Everardo , Jesús Luis . Lorenzo . Carlos , Carlos Jesús Inocencio Y Alexander .

DECIMOCUARTO

El primer motivo se acoge a la vía del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entiende que se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba en base a los documentos obrantes a los folios 43, 104, 1.297, 1.668, 1.967 y 3.208, por entender que en ellos se incluyen datos determinantes de la posterior valoración de la prueba y omitidos en el relato de hechos probados de la sentencia.

El motivo con tal planteamiento tiene que perecer necesariamente. La vía casacional emprendida por los recurrentes exigiría no completar el hecho probado con el número de cámaras grabadoras y tiempo total de utilización, como pretenden los impugnantes sino acreditar un error, una equivocación trascendente del factum que patentice el documento o documentos y ello no ocurre. Finalmente los sedicentes documentos no son tales, no bastando a estos efectos con soportes documentales, sino que han de ser literosuficientes en el sentido de chocar por sí mismos y sin precisión de otras pruebas y razonamientos complementarios con lo declarado probado -sentencias de 31 de enero y 12 de marzo de 1992, 1845/1994, de 14 de octubre, 241/1995, 24 de febrero y 717/1995, de 1 de junio-.

Pero es que además de tales incumplidas exigencias fundamenles para la prosperabilidad del motivo, el error, de existir, cosa que se .niega, ha de ser relevante para la subsunción, de modo que corregida la sentencia el fallo tuviera que ser otro, porque son irrelevantes los errores pueden cambiar el sentido de la decisión.

DECIMOQUINTO

El segundo motivo se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción del art. 15,1 de la Constitución, entendiendo que se ha vulnerado el derecho a ]a intimidad ya la propia imagen, al realizarse operaciones en la vía pública sin control judicial previo, ni posterior, de forma desproporcionada y sin causa alguna que lo justifique.

Como se dice en la sentencia de esta Sala 760/1994, de 6 de abril, la prueba que consiste en una filmación "videográfica" es (y eficiente a los efectos enervatorios de la "presunción de inocencia") si con ella no se han vulnerado los derechos fundamentales a la "intimidad" o "dignidad" de la persona o personas afectadas por la filmación .

Como se ha dicho en la sentencia de 6 de mayo de 1993, no existe impedimento alguno para que las labores de investigación, practicadas por los agentes policiales, en cumplimiento del mandato contenido en el art.282 de la Ordenanza procesal penal, se extiendan a la captación de imágenes de personas sospechosas de manera velada o subrepticia en los momentos en que se está fundadamente cometiendo el hecho ilícito, ya que ningún derecho queda vulnerado si la filmación se realiza en las vías públicas o espacios abiertos al público.

Que dicha labor de captación de imágenes por medios de reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de los derechos establecidos en la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, no necesita autorización judicial la que es preceptiva y debe considerarse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y en el supuesto enjuiciado, la filmación de imágenes se hizo en el exterior.

Asimismo, la sentencia 760/1994, de 6 de abril recogió que como los recurrentes ponen el acento de su impugnación en la filmación videográfica, y a ella se refiere también como argumento de condena el Tribunal de instancia, es obligado dar respuesta a este problema en los siguientes términos:

1) Es legítima la prueba que consiste en una filmación videográfica si la misma no ha vulnerado algún derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación.

2) Como viene a señalar la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 1993, no existe obstáculo legal para que las labores de investigación se extiendan también a la captación de imágenes de personas sospechosas, de manera velada o subrepticia, en los momentos en que se supone fundamentadamente que se está cometiendo un hecho delictivo. Ningún derecho queda vulnerado en estos casos.

3) Es evidente que todo ello ha de realizarse con evidente respeto a los valores que la propia persona incorpora por el hecho de serlo, de tal manera que, tanto el seguimiento, como la filmación, se habrá de limitar a llevarse a cabo en espacios libres y públicos, sin introducirse jamás, salvo la correspondiente autorización judicial motivada y proporcional al hecho que se trata de investigar, en los domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación, debiéndose limitar, como queda dicho, a los exteriores, donde para nada quedan afectado tales derechos fundamentales.

4) Como ya se dijo, en este caso la filmación de imágenes se hizo precisamente en el exterior, captando la presencia de las personas que acudían a un determinado domicilio en el que fundadamente se presumía lugar de tráfico de drogas.

No precisa por tanto autorización judicial y las fuerzas policiales no practican sólo una actividad preventiva, sino descubridora de las eventuales ingerencias.

Con respecto al control del material grabado, estuvo sometido a la supervisión judicial, en tanto se utilizó para el acreditamiento de este delito y sus autores. Esta Sala acepta, además, por su razonabilidad y su línea, de la más pura ortodoxia constitucional, los argumentos dados en la sentencia "a quo" sobre la privacidad y los lugares públicos y estima y proclama que con tales filmaciones no se ha violado ningún derecho.

No existe tal colisión de intereses, como pretenden los recurrentes. Tema diferente sería en ámbitos de intimidad o domicilio, por ello pretender extrapolar las reglas de las escuchas o intervenciones telefónicas a este ámbito no es de recibo y choca con la doctrina proclamada por esta Sala. No existe lesión o vulneración de ningún derecho constitucional y el motivo tiene que ser desestimado por ello.

DECIMOSEXTO

Por la misma vía que el precedente, el tercer motivo denuncia infracción del articulo 14 de la Constitución al procederse a una selección absolutamente discriminatoria de las personas a las que se filmó el día 20 de agosto de 1993 en Bilbao.

El motivo, carente de fundamento y razón, y que debió ser inadmitido en precedente trámite, ahora tiene que ser desestimado, al señalar gratuitamente que sólo se grabó a grupos de jóvenes con determinada ropa, cuando lo cierto es que se filmó a un grupo agresivo que con utilización de su numero arremetió contra un policía, tan sólo por el hecho de serlo.

Este Tribunal da por reproducida también por su acierto la argumentación de la Sala de instancia, cuando además la realidad como una prueba matemática demuestra y patentiza que no hubo tal selectividad que se encuentra tan sólo en el ánimo de los recurrentes, sino prevenir las alteraciones de orden público y cortar, en su caso, los focos de conflicto que se produjeran.

DECIMOSEPTIMO

Nuevamente los recurrentes, por el mismo cauce casacional que los anteriores motivos, denuncian la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías (art. 24,2 C.E.) ya la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión (art. 24.1 C.E.) perjudicándose tales derechos cuando se dan valor a unas cintas de vídeo aportadas al procedimiento sin ningún tipo de garantías.

Se acoge, como a un clavo ardiendo el motivo a la afirmación de la sentencia de que por parte policial se vulneraron los artículos 284, 294 y 295 de la Ley procesal penal por retraso en participar al Juez la existencia de un delito, pero ello no implica vulneración de derecho fundamental alguno y en su caso sería objeto de una mera corrección disciplinaria.

Olvidan los recurrentes que dicho atestado con la cinta de vídeo se presentó en el Juzgado el día 25 de agosto de 1993, depositándose judicialmente y a de esta fecha existió un control absoluto por el Juez de Instrucción diversas órdenes que constan documentadas en la causa, señalándose incluso un contacto periódico del Ilmo. Instructor y los funcionarios que no tiene por qué documentarse, pero cuya constancia esta fuera de duda y no puede negarse razonablemente. Ver a estos efectos los folios 79 y 230 de la instrucción.

Se aportaron las cintas originales el 3 de febrero de 1994.

En cuanto al pretendido montaje, no hay tal, sino, como con notorio acierto destaca la sentencia recurrida, lo que hubo fue una selección de imágenes que formaba parte del procedimiento de identificación de los intervinientes, pero no la secuencia en que aparecen grabados los hechos, que se produjo sin solución de continuidad sin cortes ni añadidos.

Olvidan los recurrentes que en el propio juicio oral declararon como testigos los ertzainas NUM001 y NUM002 encargados de la grabación de los hechos enjuiciados y que siguieron la acción desde su inicio, lo que proclamaron en el plenario bajo los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y lo realizaron así siguiendo las instrucciones del Centro de control. Asimismo prestó también declaración el nº NUM003 que se hallaba en el centro de control y pudo comprobar a través del monitor el desarrollo de los acontecimientos y que en el mismo momento reconoció a la persona agredida como compañero de trabajo. El testigo, como con acierto destaca el Ministerio Fiscal, tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento que ocurrían. También declararon los policías que llevaron las cintas a una empresa de Andeain. Como peritos dictaminaron en el juicio oral los editores de vídeo que por encargo de la Ertzaina elaboraron los "masters" 1 a 5 y que no habían realizado con anterioridad ningún trabajo para ellos y que rotundamente negaron cualquier manipulación y que el proceso se limitó a utilizar "zoom" electrónico para acercar imágenes, oscurecer el fondo, etc..

Por si ello no fuera bastante, las cintas se visionaron en el juicio oral y en el sumario, en todas las declaraciones prestadas y asistiendo Letrado, e incluso en el plenario en numerosas ocasiones.

El motivo tiene que ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El quinto motivo, por el mismo cauce que los anteriores, aduce vulneraciones del derecho a un proceso con todas las garantías ya la tutela judicial efectiva por utilización de testigos de personas que no lo son y la utilización con ellos de material filmado para sus declaraciones.

Sostiene que se han utilizado a personas que por diversas causas conocen a los acusados, pero seles pide en la causa que a la vista de unos vídeos digan si las personas que allí aparecen son las que ellos conocen y esa función, dice el motivo, no es testifical, ya que su función sería aportar elementos ajenos al procedimiento.

Luego se extienden los recurrentes en que ello precisa experiencia y que tales testigos han podido ser inducidos.

En su primera parte plantea el motivo un tema teórico muy complejo cual es la diferencia entre el testigo y el perito, aludiendo un sector doctrinal que aquel depone y éste sobre hechos presentes, otro que el perito opera sobre hechos que están en el proceso y el testigo sobre hechos anteriores a su formación, o bien que el perito observa y opera sobre hechos posteriores a su nombramiento, mientras que el testigo sobre anteriores. Otro sector apunta que mientras el perito informa obre casos y hechos técnicos, el testigo sobre hechos corrientes y mientras el perito es fungible, el testigo no lo es, o aquel Suministra máximas de experiencia y este hechos percibidos; uno suministra la premisa mayor del juicio lógico y el otro la premisa menor.

En todo caso, aquí se ha citado a unas personas que conocían a los acusados para determinar exclusivamente si las imágenes visionadas son de aquellos o no y no se precisa para ello pericia o técnica especializada, sino conocer a la persona a identificar.

Tiene mucha razón el Excmo. Sr. Fiscal en su escrito de contestación al motivo, que se pretende una descalificación global de todas las pruebas aportadas y de sustituir el criterio valorativo de la Sala por el interesado de la parte, no siendo de recibo las expresiones vertidas en torno a estos deponentes. Pero la Sala de instancia individualiza sus declaraciones y su valor inculpatorio en una apreciación racional de los diferentes testimonios y ello sin contar, que Víctor reconoció su participación en los hechos y en otros casos se ha utilizarlo, no sólo tales testigos conocedores de la persona a identificar en el vídeo, sino la propia visualización directa y reiterada de la Sala.

El motivo debe ser desestimarlo.

DECIMONOVENO

El sexto motivo, también por el cauce de los precedentes, alega vulneración del derecho a la defensa, del art. 24,1 y 2 de la Constitución Española al declarar secretas las actuaciones.

Confunden aquí lamentablemente los recurrentes la indefensión determinada por tal medida con la falta de motivación del Juez de Instrucción a los argumentos de la defensa, pues lo que aquí se señala es el secreto y no la falta de motivación del auto que rechazó los argumentos.

Circunscrito a las posibles marginaciones de la defensa durante tal período de tiempo, omite el motivo que la práctica de la prueba en el plenario, el verdadero y genuino juicio se practicó con todas las garantías y que ésta es la manera capaz de determinar la condena y en su intervención estuvo activamente presente la defensa de los hoy recurrentes.

Tales presuntas irregularidades procesales resultan irrelevantes en el juicio y a ellas se dió la adecuada respuesta en la sentencia de instancia. Todo ello, sin contar que las razones aducidas para el secreto y que reprodujo el ministerio fiscal hacían justificable la medida, por las filtraciones a la prensa de las identidades de los testigos, cuya protección es una de las medidas más importantes que ha de adoptar un Juez o un Tribunal.

Esta Sala acepta, comparte y reproduce los argumentos de la recurrida en este punto.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMO

Igualmente el séptimo motivo del recurso se acoge al mismo cauce procesal que los precedentes y denuncia infracción de la presunción de inocencia del art. 24,2 de la constitución, ya que sin la existencia de prueba de cargo se dicta sentencia condenatoria contra los recurrentes.

En realidad, el motivo es un resumen o compendio de los anteriores, cuya desestimación tiene que desencadenar la de este motivo.

Ya hemos señalado al tratar de otros recursos, pero reiteramos de nuevo con la sentencia de este tribunal l045/l995, de 27 de octubre (Recurso 544/94) que "esta Sala ha establecido que la identificación practicada por testigos en videos o fotos puede ser fundamento de la convicción de los Tribunales, siemprey cuando las personas identificadas haya estado también en presencia del Tribunal y éste haya podido valorar la relación entre las imágenes y los identificados. La cuestión, por lo tanto, depende de la inmediación, de la que esta Sala carece, y queda en consecuencia, reservada al Tribunal de los hechos".

Este material probatorio videográfico tiene innegable valor probatorio siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral -sentencia citada de 6 de mayo de 1993-.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOPRIMERO

El octavo motivo se acoge a lo establecido en el nº lº del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, basada en la aplicación de forma no debida al artículo 231,2, del Código Penal que ha violado a dos de los recurrentes, Arturo y Inocencio , cuando en su caso de la propia conducta que se atribuye en la sentencia, no se apreciaría su participación como autores en dicho delito (sic).

Se añade a continuación, pues no existe separación entre el breve extracto y desarrollo de su contenido, que el acometimiento necesario para establecer la existencia del tipo de atentado, no se daría en estas personas.

A continuación critica la prueba y extravasando el cauce del motivo que sanciona la falta de respeto a los hechos probados o se hagan alegaciones en contra de ellos, con la inadmisión -art. 884, de la LECr.- y en este cauce su desestimación, alegando que ambos si se acercaron fue por simple curiosidad y no contribuyeron a crear cerco alguno.

Frente a tan inanes a1egatos el factum proclama que Arturo que participó en la agresión, tres testigos de conocimiento identificaron la imagen con su persona y la visualización directa y reiterada de las imágenes por la Sala de instancia. En cuanto a Inocencio , pese a uno que no le reconoció y los otros dos, uno lo reconoce y otro tiene "dudas razonables"; la Sala de instancia, en Atención a la nitidez de las imágenes, tampoco tuvo dudas.

El inatacable hecho probado en esta vía casacional proclama que Inocencio acudió corriendo junto al grupo a rodear a Jesús Manuel y Arturo hizo otro tanto.

El motivo tiene que perecer.

TRIGESIMOSEGUNDO

El noveno motivo, por el mismo Cauce del error iuris, denuncia la aplicación indebida del art. 421,, en relación con el art. 420 del Código Penal, al entenderse de aplicación la acusada brutalidad, cuando ni los medios utilizados, ni el resultado lesivo permiten llegar a tal conclusión.

Señala que el parte médico no va mas allá de una primera cura. Estima que tal circunstancia persigue una especie de ensañamiento. La doctrina científica alude a puños metálicos, ácidos y otros elementos y que va a de armas u otros instrumentos peligrosos.

El motivo tiene que perecer. La parte recurrente pone el acento en los medios utilizados y en el resultado lesivo. Pero se coloca de espaldas al hecho probado que describe que Jesús Manuel resultó con las siguientes lesiones: hematoma palpebral en ojo derecho, hemorragia subconjuntival y cuerpo extraño subtarsial en ojo derecho, pérdida de incisivo, fractura de cuello de peroné izquierdo con tercer fragmento y tuvo que ser atendido por un psiquiatra y tratado con ansiolíticos... Tardó en curar cuarenta y cinco días. Tales resultados revelan una brutalidad, no solo por la secuela psíquica, sino puramente física y muy plural. Los hechos describen persecución, acoso, agresiones físicas y asimismo insultos. Se le golpea con los puños, se le insulta llamándole "hijo puta", "cipayo" y oía gritos de "mátalo" y las personas del grupo numeroso golpean y daban patadas a Jesús Manuel que cayó al suelo e intentó huir, mientras continuaban las patadas...

Tiene mucha razón el Tribunal de instancia, en que se trata de una paliza de varios contra uno y el plus del precepto exige una desmesura y desproporción, agresión de un numeroso grupo contra una única persona indefensa y caída después al suelo, "un linchamiento, y no precisamente moral" en definición de uno de los testigos presenciales, que se recoge en el factum.

Por lo demás, esta Sala se remite también al fundamento jurídico de este recurso donde se recoge la doctrina de esta Sala.

El motivo debe ser desestimado.TRIGESIMOTERCERO.- El décimo y último motivo del recurso, también por el cauce del precedente denuncia la inaplicación respecto a Everardo y Víctor de la atenuante 2 del art. 9 del Código Penal que no se aplica, pese a declarar ambos en este sentido.

La vía casacional emprendida obliga -ya lo hemos dicho repetidamente a un escrupuloso respeto al hecho probado que no puede ser reducido, adicionado o alterado y que no dice que fueran embriagados tales recurrentes. Pero ya la Sala "a quo" condigna respuesta a tal cuestión -folio 37- añadiendo que no existe ninguna prueba objetiva que permita sostener que estuvieran embriagados en el momento de producirse los hechos, e incluso las imágenes del vídeo no reflejan actitud insegura, vacilante y la defensa que lo alegó debió aportar alguna prueba, lo que no hizo.

La doctrina de esta Sala de casación ha mantenido que las circunstancias modificativas deben estar tan probadas como el hecho mismo.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 10 de enero de 1995, en causa seguida a Luis Carlos , Lucio , Arturo , Víctor , Everardo

, Jesús Luis , Lorenzo , Carlos , Carlos Jesús , Inocencio y Alexander , por delito de atentado y lesiones, estimando los motivos tercero y cuarto del recurso.

Asímismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia ya referenciada, estimando sus dos motivos, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Asímismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a los recursos interpuestos por los procesados, condenándoles al pago de las costas correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Bilbao (Procedimiento Abreviado 65/94) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Rollo 83/94), por delito de atentado y lesiones contra Víctor , nacido el 21 de enero de 1970, en Bilbao y vecino de dicha localidad, hijo de Santiago y de Pilar , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 25 de agosto de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Ildefonso , nacido el 10 de noviembre de 1965, natural y vecino de Sondika, hijo de Jose Enrique y de Ángela , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 de septiembre de 1993 al 11 de marzo de 1994, contra Arturo , nacido el 30 de mayo de 1971, hijo de Octavio y de Flor , natural de Baracaldo y vecino de Ortuella, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 de septiembre de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Alexander , menor de edad, nacido el 20 de mayo de 1977, hijo de Franco y de Verónica , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 al 6 de septiembre de 1993; contra Inocencio , nacido el 27 de enero de 1973, hijo de Carlos José y de Dolores , natural de Baracaldo y vecino de Arrigorriaga, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 de septiembre de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Everardo

, nacido el 17 de julio de 1975, hijo de Luis Pablo y de Montserrat , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de septiembre de 1993 al 11 de marzo de 1994, contra Lorenzo , nacido el 26 de julio de 1971, hijo de Jesus Miguel y de Inés , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 17 de septiembre de 1993 hasta el 11 de marzo de 1994; contra Agustín , menor de edad, nacido el 12 de julio de 1976, hijo de Benedicto y de María Inmaculada , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Carlos , nacido el 26 de marzo de 1971, hijo de Andrés y de Esther , natural y vecino de Baracaldo, sin antecedentes penalesy en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 10 de noviembre de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Jesús Luis , nacido el 25 de junio de 1974, hijo de Adolfo y de Valentina , natural de Baracaldo y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 de enero de 1994 al 11 de marzo de 1994; contra Jose Ignacio , nacido el 29 de marzo de 1974, hijo de Daniel y de Juana , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 de enero de 1994 hasta el 11 de marzo de 1994; contra Carlos Jesús , nacido el 7 de octubre de 1969, hijo de Felix y de María Angeles , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 21 de diciembre de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Humberto , nacido el 18 de abril de 1972, hijo de Santiago y de Ángela , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 de enero de 1994 al 11 de febrero de 1994; contra Benito , nacido el 8 de octubre de 1971, hijo de Jose Ramón y de Susana , natural y vecino de Santurce, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 10 de noviembre de 1993 al 11 de marzo de 1994; contra Lucio , nacido el 1 de julio de 1970, hijo de Adolfo y de Esther , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 5 de septiembre de 1993 al 11 de marzo de 1994, contra Luis Carlos , nacido el 6 de junio de 1973, hijo de Luis Pablo y de Esther , natural y vecino de Bilbao, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de septiembre de 1993 hasta el 11 de marzo de 1994; y contra Jose Pablo , nacido el 14 de agosto de 1973, hijo de Juan Antonio y de Verónica , natural de Baracaldo y vecino de Llodio (Alava), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 10 de noviembre de 1993 hasta el 11 de marzo de 1994, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 10 de enero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Benedicto Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen los fundamentos jurídicos primero y segundo. El tercero en lo que no sea incompatible con la sentencia de casación precedente a ésta. Del cuarto se mantiene el primer párrafo respecto a la minoridad penal y se rechaza el resto. El quinto queda alterado por la estimación total del recurso del Ministerio Fiscal y parcial de la acusación particular y el sexto y séptimo, se mantienen en su integridad.

En todo caso se estará a lo razonado y decidido en la primera sentencia que se da aquí por reproducido.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

Se mantienen las absoluciones dictadas por la sentencia de Bilbao respecto a Ildefonso , Benito , Agustín , Jose Ignacio y Humberto .

Se respeta íntegramente la cuantía de las indemnizaciones y la aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, excepto que se condena a todos los condenados en esta resolución, incluidos, por tanto Arturo , Inocencio y Jose Pablo , al pago de la responsabilidad civil señalada en la sentencia de Bibao.

Se respetan asímismo los pronunciamiento respecto a la formación de piezas de responsabilidad civil que el Instructor debió cumplir y la Sala de instancia recabar su exacto cumplimiento y lo referente al abono de la prisión provisional por esta causa.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctor , como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 231,2 y 236 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 421, y , del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante 8ª del art. 10 del Código Penal, a la pena por el primero de un año y seis meses de prisión menor con sus accesorias durante el tiempo de la condena y por el segundo a la pena de cinco años de prisión menor con idénticas accesorias y al abono de 1/17 parte de las costas de instancia, incluidas las de la acusación particular.Asímismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo , Luis Carlos y Jesús Luis , como autores responsables de un delito de atentado ya expresado en concurso ideal con un delito de lesiones ya expresado con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y por este delito a la pena de un año y seis meses de prisión menor por el primero y por el segundo de cuatro años y seis meses de prisión menor, con sus accesorias y al 1/17 parte del pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Asímismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio , Lorenzo , Jose Pablo , Carlos y Carlos Jesús , como autores de un delito de atentado ya expresado en concurrencia con un delito de lesiones de los artículos 421, y , del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de un año y seis meses por el primero y cuatro años de prisión menor por el segundo, con las accesorias correspondientes y costas en 1/17 de la totalidad, incluidas las de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo y Inocencio , como autores responsables de un delito de atentado y de otro de lesiones del artículo 421, del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante 8ª del art. 10 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses por el primero y de tres años y siete meses por el segundo, con las accesorias y costas como los anteriores.

Asímismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexander , como autor responsable de un delito de atentado y otro de lesiones concurriendo en éste la agravante de abuso de superioridad, y en ambos la atenuante de minoridad penal, a la pena de dos meses de arresto mayor por el primero y otros dos por el segundo, accesorias y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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