STS, 20 de Noviembre de 1995
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 207/1995 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona, que absolvió a Luis Angel de los delitos de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el acusado Luis Angel , estando representado por el Procurador Sr. Morales Price.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de La Bisbal, incoó procedimiento abreviado con el número 112 de 1993 contra Luis Angel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Primera) que, con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Asimismo se ocupó en el domicilio del acusado una pistola marca A.M.R. -avancarga Anchu S.L. - nº. NUM000 , calibre 44, de fabricación española, que el acusado dice haber adquirido en el año 1978, aparentemente en buen estado de conservación, -no está inutilizada, pero perocuyo funcionamiento no se ha acreditado al no haberlo comprobado el perito informante - Carlos José , armero de la 413ª Comandancia de la Guardia Civil de Gerona- que depuso en el acto del juicio, explicando el funcionamiento y características del arma, cuya venta fue libre hasta la promulgación del ya derogado R.D. 2.179/81, de 24 de julio, y en la actualidad para su lícita posesión hay que llevar un libro de coleccionista.
Imputándole el Ministerio Fiscal por la posesión del arma, un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 254 del Código Penal.
Esta imputación tiene su origen en un registro llevado a cabo por la 413ª Comandancia de la Guardia Civil (Girona), puesto de L'Estartit, el día 23 de julio de 1993, en la vivienda del acusado, sita enDIRECCION000 , s/n., de la localidad de L'Estartit, previa solicitud de mandamiento judicial, acordado por el Juez de Instrucción nº. Tres de La Bisbal. Auto de entrada y registro de fecha 23 de julio de 1993, autorizando la práctica de dicha diligencia en dos domicilios pertenecientes a dos personas distitnas, en la que no se ponía de manifiesto datos o indicios de suficiente entidad para justificar dicha autorización, sin que expresara la reflexión o el juicio de ponderación que le compelió a adoptar dicha medida, tratándose de un auto impreso, falto de toda motivación y ocupándose en el domicilio del acusado y concretamente en el comedor, una balanza, y en el cajón del diván, una pistola avancarga a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. Tres trozos de hachís, un esfinador (sic), papel de fumar y dinero en la moneda extranjera y suma que se relatan en el apartado anterior.
Previamente, a la entrada y registro en el domicilio del acusado, la fuerza actuante, -amparándose en un mandamiento inexistente, sin recabar el consentimiento del acusado, al que le dijeron que firmase el acta de lo que se había encontrado y que disponían de autorización judicial, razón por la que el acusado no se opuso a la práctica de la diligencia, confiando en la legalidad de su actuación- procedieron a la entrada y registro en la Pizzería que regenta sita en la Plaza Dr. DIRECCION001 , nº NUM001 (L'Estartit), no limitándose a la zona abierta al público, sino que accedieron a la cocina, dependencia separada de lo que es zona destinada al público, separada precisamente de aquélla, por pared y puerta, estancia que el acusado destina para guardar objetos y enseres propios del negocio, además de las funciones propias de cocina, donde además al disponer de un colchón plegable aprovecha para echarse a ratos y donde cena, dado el horario de apertura al público, de 8 de la tarde a dos o tres de la madrugada. En dicha estancia, separada, del resto del local por pared y puerta, que evidencia la voluntad de su morador de vedar el acceso a terceros, le fueron ocupados y se transcribe literalmente el acta de entrada obrante al folio 6: "en el interior de un armario en el fondo de la cocina se encuentra una bolsa conteniendo sustancia compacta blanca, una digo en el interior del mismo se encuentra pequeña balanza electrónica y se procede a pesar la sustancia hallada; bote pequeño: 0'7 gr.; plástico: 5'7 gr.; envoltório plástico amarillo: 1'1 gr.; hachís: 7'7 gr.; bote impregnado de sustancia blanca.- En el mismo armario se encuentran varios cartones de tabaco supuestamente de contrabando y se procede a la intervención con un total de 19, digo 20 cartones enteros de la marca Malboro.- En el mismo armario se encuentra un dinamómetro, una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca que el titular del local manifiesta que es cocaína mezclada.- Que una vez pesado en la balanza hallada con anterioridad da un resultado de 9 gr. En el mismo lugar se encuentra una balanza de mayores dimensiones, y varios cartones de tabaco de varias marcas, siendo su total de 8 cartones y 2 paquetes de Winston y 1 cartón y 2 paquetes de Malboro. 1 paquete de glucosa ya empezado, 1 molinillo impregnado de sustancia blanca, 1 espejo pequeño.- En un armario del fondo del restaurante a la derecha se encuentran varios cartones de tabaco (palabra ilegible), digo con el siguiente total de: 3 cartones de Malboro; 2 cartones de Winston; 2 cartones de Camel".
Los extremos de la acusación no han sido probados.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a partir de la última notificación>>.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando el motivo siguiente:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del artículo 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), en relación con el artículo 18.2 ambos de la Constitución, y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de laLey Orgánica del Poder Judicial, se alega igualmente la vulneración con el artículo 18.2 de la Constitución y
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal, por inaplicación del artículo 344 del Código Penal.
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- La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto, impugnando la admisión de todos y cada uno de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día quince de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso informando. El Letrado recurrido Don Carlos Monguilod Agustí, en nombre y representación del acusado, quien impugnó el recurso del Fiscal.
La sentencia de la Audiencia absuelve al recurrido de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de que venía acusado por el Fiscal en base, fundamentalmente, no a la inexistencia de actividad probatoria sino porque la prueba articulada devenía como nula a la vista de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ese sentido, y con apoyo en unos densos y extensos razonamientos jurídicos en los que no faltan la cita de innumerables resoluciones del Tribunal Constitucional, se estiman ilícitos los dos registros llevados a cabo por la Guardia Civil, en un caso porque el mandamiento judicial fue consecuencia de una resolución judicial insuficiente , en otro porque cuando se registró el bar-restaurante no hubo mandamiento judicial desde el momento en que tal registro se extendió a lugares privados e íntimos del referido establecimiento .
De ahí que el Ministerio Fiscal haya recurrido tal resolución a través de tres motivos. El primero , al amparo de los artículos 849.1 procedimental y 5.4 orgánico, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional en relación con los artículos 18.2 de la Constitución y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El segundo se estructura en los mismos términos con la diferencia de que si el anterior se refiere al registro domiciliario practicado, éste de ahora afecta al repetido establecimiento público. El tercero y último se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, por infracción de Ley, denunciar la indebida inaplicación del artículo 344 del Código Penal. El recurso en nada afecta al delito de tenencia ilícita de armas cuya absolución, pues, respeta y acata.
Los jueces de la Audiencia consideran que el primero de los registros llevado a término en el domicilio del acusado fue consecuencia de un auto de entrada y registro, de fecha 23 de julio de 1993, en el que no había "datos o indicios de suficiente entidad para justificar dicha autorización" , sin el adecuado "juicio de ponderación", pues se trataba de un "auto impreso falto de toda motivación" . La Audiencia pormenoriza la petición formulada por la Guardia Civil cuando solicitó el correspondiente mandamiento, indicándose expresamente por ésta que "existiendo fundadas sospechas" de que en el domicilio "pudieran encontrarse cantidades importantes de estupefacientes" , era factible creer que el registro "pudiera resultar positivo" , lo que se fundamentaba en "las informaciones confidenciales recibidas" por dicha fuerza pública y, a la vez, en el "seguimiento llevado a cabo durante un tiempo hasta ahora" , informaciones todas ellas "de bastante confianza" (sic) en el parecer de dicha Guardia Civil. Pero es que aún hay más, porque en el mismo oficio la Guardia Civil, para justificar su petición de registro, añadía que "en los servicios prestados por este Puesto, se ha podido observar cómo el citado en numerosas ocasiones consumía estupefacientes en compañía de personas diferentes, y a horas distintas, en puntos reconocidos como de encuentros de adictos a la droga" (sic).
Resulta así incomprensible totalmente que la sentencia de la instancia afirme que no se habían presentado al Juez "indicios de suficiente entidad" porque "los datos que le fueron suministrados eran meras confidencias de la Policía que exigían una previa comprobación".
Por el contrario eran datos bastantes, y eran sobre todo los únicos que normalmente se pueden aportar en estas cuestiones, y es precisamente la diligencia que se solicita de la Autoridad Judicial la única que permitiría en su caso es la comprobación que la Audiencia señala y demanda . Otra cosa es que se discuta si el auto de entrada y registro, que acogió todos esos datos por simple y específica referencia al escrito de la Guardia Civil, eso sí indicando expresamente, con el número y fecha del oficio, que se pretendía la entrada y registro en el domicilio del acusado , otra cosa es, repítese, que esa alusión o esa especificación sea o no suficiente para estimar completa la motivación de la resolución, al margen de los razonamientos jurídicos que también se estima por la Audiencia Provincial improcedentes.
Es evidente que los autos de entrada y registro son decisiones tan fundamentales como para que a su través se llegue a limitar, cuando no a cercenar, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que se recoge en el artículo 18.2 de la Constitución. Todo cuanto se diga, por tanto, respecto de la escrupulosidad técnica y jurídica con que formalmente han de revestirse en el proceso dichas resoluciones, será poco. Mas no debe olvidarse tampoco la necesidad imperiosa de obtener la autorización judicial, cuando corresponda en Derecho , por medio de la cual se busca la protección de la seguridad ciudadana, la persecución de graves delitos y la defensa de la legalidad. Como también ha de tenerse presente la urgencia de la decisión y la finalidad que se pretende para actuar cuanto antes con apoyo en una acuerdo judicial no recurrible por las partes (ver la Sentencia de 28 de noviembre de 1993). Cuanto quiera decirse sobre el tema debatido ha de apoyarse, positivamente , en la proporcionalidad de la resolución, y ha de huir, negativamente , de cualquier interpretación ilógica, irracional o absurda de la norma, constitucional o de legalidad ordinaria, que pueda conducir a la impunidad más absoluta.
En el supuesto presente, conforme a lo antes referido, son dos los aspectos a considerar. El primero guarda relación con la solicitud que al Juez se hace para fundamentar la restricción del derecho fundamental. Solicitud que unicamente ha de rechazarse si no se apoya en sospechas fundadas . Pero para ello debe tenerse presente la naturaleza o el tipo de las investigaciones necesarias para el descubrimiento y la averiguación de la infracción de que se trate. De ahí que respecto del tráfico de drogas se dijera por la Sentencia de 22 de marzo de 1994 que las noticias confidenciales ya son un grado de sospecha suficiente. Hay ciertos casos en los que, cuando de la etapa inicial de las investigaciones se trata, la Policía no puede hacer público el nombre de sus confidentes ni aportar testigos presenciales de algunas conductas dudosas, pues ello podría frustrar completamente la labor que se quiere llevar a cabo.
Además el registro domiciliario no es una diligencia posterior sino anterior al descubrimiento cierto del delito que se quiere obtener. Son dos tiempos distintos que marcan diferencias notables en la actividad profesional de los Jueces y de los Policías Judiciales en general. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993 indica que la autorización judicial habilitante tiene un campo de acción cuando no existe flagrancia "en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia".
Por todo lo expuesto, y se sigue la doctrina contenida en las Sentencias de 22 de mayo de 1995 y 11 de octubre de 1994, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada, viniendo dada tal objetivación por el oficio ahora de la Guarcia Civil. El auto habilitante se remite al oficio policial y por tanto es de estimar que "per relationem" incorpora su contenido a la motivación .
El segundo aspecto se refiere más bien a si, independientemente de los datos aportados por la Policía Judicial, la resolución aparece correctamente motivada con el contenido asumido en un auto parcialmente impreso. Son cuestiones distintas aunque por lo dicho al final del fundamento jurídico anterior intimamente relacionadas entre sí.
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La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991 abunda en la suficiencia motivadora cuando se dan razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales tenidos en cuenta, concretando además que la parquedad de la fundamentación jurídica de los autos merece un tratamiento más permisivo si no se vulnera manifiestamente el derecho constitucional, que de otro lado admite en general la validez de una escueta y concisa exposición o incluso la fundamentación por remisión .
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Con respecto a las resoluciones impresas también señaló el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 12 de julio de 1989, la permisibidad de la motivación inserta en esos modelos, lo que afirmaba no deja de ser desanconsejable por potencialmente contraria a la tutela efectiva . Y con respecto a los autos impresos fue la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 1988 la que, de manera accesoria al tema que se debatía, llegó a indicar que el empleo de tales formularios "no es necesariamente lesivo" , aunque puede serlo cuando solamente se expresen afirmaciones apodícticas y no razones fundadas en Derecho (ver en esa línea argumental las Sentencias de 21 de enero de 1994, 28 de diciembre, 19 de octubre y 10 de septiembre de 1993 ). En este caso, sobre tal impreso consta la adecuada fundamentación jurídica y fáctica, como después se repetirá.
El motivo primero ha de ser estimado. Sobre la validez inicial del auto impreso, lamentablemente utilizado todavía a pesar de la desconfianza que suscita , la Guardia Civil fue explícita cuando solicitó el mandamiento, como fue explícita la resolución judicial porque, tal se dice en la Sentencia de 26 de noviembre de 1994, abundando en lo más arriba reseñado, basta asumir la solicitud policial por la que se pide aquélla. "Y es que en este trámite sería absurdo exigir afirmaciones más concretas cuando sólo setrata de comprobar si pudiera haber alguna actividad delictiva" (en igual sentido las Sentencias de 25 y 24 de octubre de 1994). El auto del Juez Instructor contiene las explicaciones jurídicas que son precisas y necesarias, más que suficientes desde el punto de vista jurídico y penal. La certificación testimoniada del auto aquí discutido acredita el análisis jurídico que éste contiene a través de dos fundamentos de Derecho, en los que se razona, se enseña y se motiva porqué se accede al mandamiento solicitado . La petición inicial de la Guardia Civil, el auto judicial y la práctica del registro, llevado a cabo por el Oficial habilitado en el Juzgado, se ajustan estrictamente a la legalidad constitucional y ordinaria. Es difícil entender el criterio de la Audiencia cuando abundamentemente se apoya en una jurisprudencia que en modo alguno contradice lo que aquí se expone.
La sentencia impugnada reseña la existencia de un segundo registro llevado a cabo esta vez en una "Pizzería", también del acusado, que no se limitó a la "zona abierta al público" sino que se hizo extensiva a la cocina , separada de la anterior por "pared y puerta" , dependencia ésta que, además de las funciones propias de la cocina, destinaba el acusado a "guardar objetos y enseres propios del negocio", con la particularidad además de que, al disponer de un "colchón plegable", "aprovecha para echarse a ratos y donde cena" (sic). Con tal bagaje expositivo los jueces de la Audiencia igualmente estimaron nulo e ineficaz el registro porque tuvo lugar sin mandamiento judicial. Según ellos se invadió por la Guardia Civil lo que era practicamente domicilio del interesado.
Aunque el concepto del domicilio sea constitucionalmente más amplio que el concepto jurídico, privado o administrativo, y así se declaró ya por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia 22 de 1984, ha de llegarse al concepto de domicilio inviolable unicamente cuando se trate de un espacio en el cual la persona viva sin estar sujeta necesariamente a los usos y convenciones sociales, ejerciendo ahí su libertad más íntima . Por ello, a través del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino también lo que hay en él de emanación de la persona y de esfera privada de ella .
Numerosísimas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ratifican, completan y especifican la naturaleza del domicilio particular, como espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la Constitución, en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta el "yo anímico" del individuo o individua, en múltiples direcciones. De acuerdo con el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma de 1950, sirve para cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que sea la construcción en donde viva la persona, las personas o la familia, incluso en concepto de residencia temporal, desde la "roulot", la tienda de campaña o la chabola, hasta el mayor de los palacios.
Cualquier ámbito espacial limitado, que el sujeto escoge y elige , y que por lógica ha de quedar exento o inmune de las agresiones exteriores, sea un particular, sea la Autoridad.
El problema reside pues en la interpretación que tales conceptos merezcan a la hora de llegar al :Hp2.supuesto de caso concreto . La doctrina jurisprudencial es clara, diáfana y reiterada en forma tal que su conocimiento es obligado para todos, al menos como teoría jurídica general . Así quedan fuera del concepto domiciliario la cocina del bar (Sentencia de 4 de diciembre de 1991), o el cuarto adyacente al mismo, destinado a almacen (Sentencia de 19 de julio de 1993), las cafeterías, bares, restaurantes o establecimientos públicos en general (Sentencias de 2 de marzo de 1994, 9 de julio y 5 de junio de 1993), incluso las habitaciones reservadas de un club (Sentencia de 3 de mayo de 1994), todo ello salvo que en el bar o establecimiento público existiese una zona destinada a la morada del titular del negocio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994).
También quedan excluidas del domicilio, los trasteros (Sentencia de 21 de diciembre de 1992), los garajes (Sentencia de 6 de octubre de 1994), los zaguanes (Sentencia de 26 de febrero de 1993) o las habitaciones de hoteles y pensiones (Sentencia de 24 de octubre de 1992). Tal línea jurisprudencial está proclamando la necesidad de examinar las circunstancias concretas de cada supuesto, pero también la de compaginar, dentro de un exquisito equilibrio de ponderación, el derecho fundamental prioritario y la defensa de los intereses de la comunidad, evitándose no ya la impunidad delictiva sino, lo que es más importante, que el derecho legítimo y constitucional pueda servir de amparo para el más escandaloso abuso del derecho.
El segundo motivo del Fiscal ha de ser estimado también de acuerdo con todo lo que precedentemente se ha expuesto.
Para ello no hay más que aplicar la doctrina jurídica al "factum" recurrido. Este habla unicamente de una cocina anexa al restaurante que naturalmente es parte integrante, y esencial, del establecimientopúblico . Nada tiene que ver el hecho de que en esa cocina, separada del resto de la "pizzería", existieran objetos y enseres del negocio, también un colchón plegable que el acusado utilizaba para echarse a ratos . Es tan clara la comparación del hecho y del Derecho que una vez más resulta incomprensible la teis q ue, con un esfuerzo jurídico encomiable, se manifiesta por la sentencia recurrida.
El tercer y último motivo, que pretende la condena por el artículo 344 del Código Penal , no debe estimarse ahora, en razón a argumentaciones de técnica jurídica. Es así porque la estimación de los dos primeros motivos supone la validez de unas pruebas que la Audiencia no tuvo en cuenta cuando se pronunció sobre el caso. Frente a la postura quizás más tradicional que conlleva la subsiguiente segunda sentencia por parte del Tribunal Supremo, valorando éste todo lo actuado para resolver sobre el fondo, existe una segunda corriente jurídica que, en defensa de la tutela judicial efectiva y a la vez en defensa de las mayores garantías procedimentales , considera que deben ser los jueces de la instancia los que a la vista de las pruebas que esta Sala declara ahora legítimas y constitucionales, se pronuncie al respecto , con lo cual qué duda cabe se soslaya la indefensión de parte que la primera tesis pudiera causar, tanto más cuanto que en este supuesto el peculiar "factum" asumido por la Audiencia aconseja, item más, su revisión y estructuración.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona, con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra Luis Angel , por delito de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de los que fue absuelto, estimando los motivos primero y segundo, como consecuencia de lo cual procedase por dicha Audiencia a dictar nueva sentencia con base en las pruebas que estime cabe deducir de las diligencias antes declaradas legítimas y constitucionales, todo ello a través de un nuevo Tribunal no interviniente en lo actuado hasta que la resolución recurrida se dictó.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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