SAP Madrid 62/2000, 14 de Julio de 2000

PonenteRAFAEL MOZO MUELAS
ECLIES:APM:2000:10831
Número de Recurso20004/1999
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución62/2000
Fecha de Resolución14 de Julio de 2000
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª

SENTENCIA N° 62/00

ILMOS.SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

  1. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN

  2. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En MADRID, a catorce de Julio de dos mil

VISTA, en Juicio Oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Donato , nacido en Ubeda (Jaén), el día 23 de Diciembre de 1977, hijo de Pedro y Purificación, con domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Ubeda, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 23 de Junio de 1999, salvo ulterior comprobación, contra Julián , nacida en Sabiote (Jaén) el día 7 de Julio de 1968, hija de Juan y Consolación, con domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Ubeda, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Junio de 1999, salvo ulterior comprobación y contra Jose Augusto , nacido el día 29 de Julio de 1975, hijo de Blas y de Isabel, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 n° NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado los días 23 a 26 de Junio de 1999 con motivo de su detención.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Alfredo Whilhelmi Lizaur, y los acusados, Donato y Julián , representados por la Procuradora Dª. Beatriz Avilés Díaz y defendido por el Letrado D. Antonio Sánchez-Toril y Rivera y Jose Augusto representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado D. José Ramón Salas Molina.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores a Donato , Julián y Jose Augusto , sinla concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio y multa de 3.000.000 millones de pesetas para Donato y Julián , y pago de costas, y la pena de 9 años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 3.000.000 millones de pesetas y costas, para Jose Augusto así como el decomiso de las sustancias, instrumentos y efectos del delito.

SEGUNDO

La representación de los acusados, Donato y Julián , en igual trámite alegó la nulidad de los autos de transformación del procedimiento abreviado y del auto de incoación del sumario ordinario, la nulidad de los informes sobre las sustancias intervenidas al carecer de motivación y la nulidad de la entrada y registro que obra al folio 86 a 87, solicitando su libre absolución.

Alternativamente, solicitó para Julián la aplicación de la eximente incompleta por anomalía y alteración psíquica agravada por el consumo de estupefacientes del art. 20.1 y 2, en relación con el art. 21.1 y 2 del Código Penal . Para Donato interesó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 20.2 en relación con el 21.2 del Código Penal , solicitando la atenuación de la pena en dos grados para cada uno, imponiéndose un año de prisión.

La defensa de Jose Augusto , en igual trámite mostró su disconformidad con la calificación del

Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

TERCERO

En la tramitación de la causa se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

El día 23 de Junio de 1999, los procesados, Donato y su esposa, Julián , mayores de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Ubeda (Jaén) se desplazaron a Madrid en el vehículo Fiat - Tipo matrícula W-....-W conducido por Donato .

Cuando llegaron a esta capital recogieron a su amigo, el procesado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que subió a la parte trasera del vehículo, y, en el momento que circulaban por la Plaza de Tirso de Molina de esta ciudad, fueron interceptados por los funcionarios de la Policía Nacional n° NUM003 y NUM004 que patrullaban por la zona.

Los agentes de la policía encontraron debajo del asiento del copiloto, que ocupaba Julián , una bolsa de plástico que contenía una sustancia que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 288.000 mg y una riqueza del 76% Dicha sustancia introducida en el interior del vehículo por Donato para su posterior distribución a terceras personas sin haber tenido los procesados, Julián y Jose Augusto , conocimiento ni participación alguna en el transporte de dicha sustancia. Asimismo, a Donato le intervinieron en el cacheo una bolsita plastificada que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con u peso neto de 334 mg. Y una riqueza de 86% La cocaína intervenida, tiene un precio en el mercado ilegal de 2.880.000 pts.

En la mañana del día siguiente, los funcionarios de la comisaria de Policía de Ubeda (Jaén), ante los hechos que aparecían en el atestado instruido con motivo de la detención de los procesados, que recibieron por fax de la comisarla de Madrid, y una vez que fueron contrastados con los datos policiales que tenían sobre Donato y Julián , solicitaron un mandamiento de entrada y registro de su vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Ubeda, ante la posibilidad de que en la misma pudiera haber sustancias estupefacientes instrumentos o efectos relacionados con el tráfico de drogas. El mandamiento fue debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Ubeda en funciones de Guardia mediante auto de 24 de Junio de 1999 . El registro se práctico en la vivienda citada sobre las 14.00 horas de la referida fecha, a presencia del secretario judicial y dos vecinos, Antonio y Evaristo , éste último propietario de la vivienda registrada, a quien se le notificó el auto de entrada y abrió la puerta con las llaves que tenía.

En diferentes muebles del salón-comedor, entrada de la vivienda y dormitorio, se encontraron diversas tabletas de una sustancia que analizada resultó ser hachis con un peso total de 838 gr. Con

20.52% T.H.C. y en una habitación trastero se encontró en el interior de un saco una sustancia que analizada resultó ser hachis con un peso de 7.797 grs. Con 9,60% T.H.C., así como 2.926 pesetas y una balanza electrónica de la marca Tanita.

Dicha sustancia la poseían Donato y Julián con la finalidad de transmitirla a terceras personas, siendo su precio en el mercado ilegal de unos 2.040.000 pesetas.El vehículo Fiat-Tipo, matrícula W-....-W es propiedad de Jose Ramón , que desconocían la existencia de la droga intervenida en su vehículo.

Donato y Julián eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes que alteraban ligeramente su facultades intelictivas y volitivas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Es preciso, con carácter previo a entrar en el fondo, dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de los procesados, Donato y Julián , relativas a la vulneración de derechos fundamentales.

La defensa, en el escrito de conclusiones provisionales, planteó, como primera cuestión, la nulidad de los autos de transformación del procedimiento abreviado de fecha 26 de Junio de 1999 , así como del auto de incoación del sumario ordinario de fecha 5 de Agosto de 1.999 , por entender que se ha incumplido el deber de motivación que impone el art. 120.3 de la C.E . y además no han sido notificados a dichos procesados con lo cual se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tras el examen de las actuaciones se observa que el Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid, una vez que prestaron declaración los imputados, dictó el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Esta resolución prevenida en el art. 789.5 cuarta y 790.1 de la L.E.Cr cumple una triple función, como apuntaba la S.T.C. 186/1990 y desarrolla la S.T.S. de 2-7-1999 , así concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas, acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 de la L.E.Crm y es una resolución impulsora del procedimiento, con efectos de mera ordenación del proceso, acordando los traslados a las partes acusadoras a los efectos del art. 790.1 de la L.E.Crm . Esta triple finalidad se halla cumplidamente motivada en el antecedente fáctico, razonamiento jurídico y parte dispositiva de dicha resolución.

Basta reseñar que el antecedente fáctico de esta resolución puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión a los imputados, máxime en aquéllos casos, como el presente, en que la imputación es un hecho absolutamente sencillo, y con anterioridad se ha efectuado el traslado judicial de la imputación a las personas afectadas antes de recibirles declaración como imputados, instruyéndoles de sus derechos en los términos que vienen recogidos en el art. 118, 520 y 789.4 de la L.E.Crm .

Una simple lectura de los folios 24 a 40 del sumario evidencia, claramente, que el Juzgado de Instrucción no ocasionó la vulneración de ningún principio ni precepto constitucional .

Por otra parte, el auto de continuación del procedimiento abreviado no llegó a ejecutarse porque se transformó en procedimiento ordinario como permite el art. 780 de la L.E.Crm ., que contempla la adecuación del procedimiento al delito perseguido cuando dispone que "iniciado un procedimiento de acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido...

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