STS, 27 de Diciembre de 1993
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 646/1993 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, que condenó a los recurridos Francisco y Alberto , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando dichos recurridos representados por la Procuradora Sra. Doña Marta López Barreda.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 37 de 1.993, contra los acusados recurridos Francisco y Alberto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, que, con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : Se declara probado que el día 3 de Noviembre de 1.992, sobre las 9 horas, fuerzas de la Guardía Civil, pertenecientes al Grupo Antidrogas, en una zona escarpada de Algeciras, a la que se llega por una pista forestal sin salida, conocida por El Cobre, siendo la misma sin asfaltar y de difícil tránsito salvo con vehículos todo terreno, encontraron cinco bultos de arpillera conteniendo haschis, ante lo cual se montó un servicio de espera y apostadero, para tratar de detener a quien viniera a buscar el referido haschís. Tras prácticamente cuatro horas sin que apareciera vehículo alguno, sobre las 13 horas, apareció por dicho camino forestal la furgoneta Volkswagen LT- 35, con matrícula inglesa GOW-....-G , ocupada por tres personas, los acusados Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, cuya vigencia no consta, propietario de la furgoneta referida, Francisco , mayor de edad, sin antecedentes, y una tercera persona, de rasgos árabes, no identificada. Dicha furgonera, con sus ocupantes, pasó por dicho camino, por donde en las proximidades se encontraba el haschís, continuando su marcha unos 100 metros, en cuyo momento se detuvo, dando la vuelta y retrocediendo hasta detenerse en el camino justo enfrente de donde se encontraba la droga, a unos 15 metros de la misma. Una vez allí, abrieron las puertas laterales de la furgoneta, saliendo de la misma el individuo no identificado, quien dirigiéndose hacia el monte empezó a dar gritos, como llamando a personas con nombres árabes. Como nadie le respondiese, se metió por el monte los 15 metros que aproximadamente le separaban del haschís, llegando hasta donde se encontraba dicha sustancia, y al ir a agacharse para recoger alguno de los bultos, la Guardía Civil, que por allí se hallaba apostada, decidieron intervenir para proceder a la detención del mismo, el cual, al percatarse de la presencia policial, se dió a la fuga, siendo seguido por algunos Guardía civiles, los cuales no consiguieron darle alcance, procediendo a la detención de los acusados, que se encontraban en el vehículo, esperando que les trajesen los bultos con el haschís para introducirlos en la furgoneta y llevarlos a otro lugar. El haschis ocupado en dichos bultos arroja un peso de 136'75 kilos, con un índice de THC del 4'23%, estando valorado en 34 millones de pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Francisco y Alberto ,como autores de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PUBLICA , en grado de frustracción, a la pena, a cada uno, de 2 AÑOS Y 4 MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE 30 MILLONES DE PESETAS , con arresto sustitutorio por impago de 30 días, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.-Dese a la droga intervenida el destino legal, y firme esta resolución, particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Se decreta el comiso del vehículo utilizado, al que se dará el destino legal.-Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: UNICO MOTIVO DE CASACION .- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 847 en relación con el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 3º del Código Penal.
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- La representación de los recurridos Francisco y Alberto se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión del único motivo del mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Diciembre de
1.993.
El único problema que se plantea en el presente recurso es el relativo a determinar si los hechos delictivos realizados por los recurridos alcanzaron el grado de consumación como el Ministerio Fiscal sostiene, o si por el contrario lo fueron en el de frustración, en que los califica y pena la Audiencia sentenciadora, y esto sentado es claro, a la vista de los hechos que como probados declara el Tribunal del juicio, que la razon asiste plenamente a la acusación pública, pues, tratándose de un delito de tráfico de drogas tóxicas, que como es bien sabido de todos es de consumación anticipada y de peligro abstracto y comunitario, que no comulga más que en supuestos excepcionales con las formas imperfectas de ejecución, la circunstancia, acreditada en este caso, de estar la formidable cantidad de hachís en que la infracción que se enjuicia consiste a merced de los encartados, que la tenian escondida en el monte adonde fueron a retirarla cuando se les detuvo, eleva a la categoría de consumado el delito que integra su tenencia, tenencia que no requiere, como la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones, que sea material ni física, sino, simplemente, un poder de disposición sobre la droga, que no es posible dudar, dados los condicionamientos de autos, que no lo tuviesen en este evento, los acusados, por lo que procede casar el fallo combatido para corregir, en la segunda sentencia que se dicte, el error de derecho en que han incurrido los juzgadores de instancia al calificar y penar incorrectamente el comportamiento de los dos recurridos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida contra los acusados recurridos Francisco y Alberto , por delito contra la salud pública y en su virtud, casamos y anulamos la repetida sentencia por no conforme a derecho. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, con el número 37 de
1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública, contra losacusados Francisco , con pasaporte nº NUM000 , hijo de Jose Ignacio y Mónica , de 48 años de edad, natural y vecino de Romford (Inglaterra), separado, con instrucción, sin antecedentes, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 3-11-92 en cuya situación continúa; y, Alberto , con pasaporte nº NUM001 , hijo de Sebastián y de Celestina , de 54 años de edad, natural de Romford (Inglaterra), vecino de Londres, de estado soltero, de profesión decorador de interiores, cuya solvencia no aparece acreditada, con instrucción, con antecedentes penales cuya vigencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 3-11-92, en cuya situación continúa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.
Se reproducen del mismo modo, e incorporan a la presente, los fundamentos de derecho de la resolución impugnada excepto la parte del primero que se contrae a la calificación como frustrado del hecho perseguido, la cual se sustituye por la de que la infracción denunciada alcanzó en este caso su plena consumación.
Vistos los preceptos legales aplicables a este supuesto.
III.
Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Provincial de Cadiz en fecha 29 de abril de 1993 excepto en el doble particular siguiente: en el de considerar consumado el delito contra la salud pública del que son criminalmente resonsables los acusados Francisco y Alberto y en el de imponerles a cada uno de ellos como pena condigna, en sustitución de las que les fueron impuestas, las de ocho años de prisión mayor y multa de setenta y cinco millones de pesetas, manteniéndose en su totalidad el resto de los pronunciamientos del fallo de instancia no modificados por las declaraciones precedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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