SAP Madrid 17/2009, 30 de Enero de 2009

PonenteENRIQUE GARCIA GARCIA
ECLIES:APM:2009:746
Número de Recurso100/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución17/2009
Fecha de Resolución30 de Enero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00017/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 100/2008

Materia: Derecho concursal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: concurso nº 179/2006, relativo a la entidad BANANTOURS SL

SENTENCIA nº 17

En Madrid, a 30 de enero de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 100/2008, los autos de la sección de calificación del concurso nº 179/2006, relativo a la entidad BANANTOURS SL, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Mariano Cristóbal López y el Letrado D. Carlos Pavón Neira por BANANTOURS SL y por D. Marcos y el MINISTERIO FISCAL.

A N T E C E D E N T E S D E H E C HO

PRIMERO

Formada la sección sexta del concurso de la entidad BANANTOURS SL tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad presentó informe, el 20 de febrero de 2007, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad y la condena pecuniaria de su administrador, al pago del déficit patrimonial de la concursada, y a inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a otra persona física o jurídica durante dos años

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 13 de marzo de 2007, interesaba que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil BANANTOURS SL, considerando persona afectada por dicha calificación el administrador único, D. Marcos para el que solicitaba inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada y a indemnizar daños y perjuicios causados hasta un total de 114.856,09 euros.

SEGUNDO

Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la oposición por parte de BANANTOURS SL, a la calificación interesada para el concurso, a la afección de dicha persona física a tal calificación y a los efectos que contra él se pedían, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, tras la celebración de vista el 9 de julio de 2007, dictó sentencia, el siguiente día 11, cuyo fallo era el siguiente:

" 1) Se declara culpable el concurso de la entidad BANANTOURS SL.

2) Se declara persona afectada por la calificación a don Marcos.

3) Se condena a dos años de inhabilitación a don Marcos para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

4) Se condena a don Marcos a la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso como acreedor concursal.

5) Se condena a don Marcos a pagara al masa activa a favor de los acreedores consursales, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa

6) Se desestima en lo demás las pretensiones del Ministerio Fiscal.

7) No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas. "

TERCERO

Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANANTOURS SL y de D. Marcos se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte del Ministerio Fiscal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 29 de enero de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

La concursada BANANTOURS SL y su administrador D. Marcos se muestran disconformes con la sentencia dictada en la pieza de calificación del concurso que afecta a la mencionada entidad mercantil, que lo consideró culpable e impuso al segundo de ellos dos años de inhabilitación, la pérdida de derechos en el seno del mismo y la condena a pagar a los acreedores lo que no perciban tras la liquidación de la masa activa de la concursada. Los motivos de recurso que ambos utilizan pueden ser resumidos en tres, que este tribunal considera que deben ser abordados, por razones de sistemática, por el orden que se expondrá a continuación: 1º) que las irregularidades contables que se hayan podido cometer no son tan relevantes como para impedir que se conociera la actuación realizada por la concursada, por lo que una interpretación finalista de la ley debiera conducir a eludir la calificación como culpable del concurso por ese motivo; 2º) que no se ha tenido en cuenta la intención del administrador de remover la eventual insolvencia societaria y reflotar la situación económica de la concursada, ni al calificar el concurso ni al imponerle la responsabilidad concursal a aquél, lo que excluiría la imputación de dolo o culpa al administrador en la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) que la resolución recurrida ha incurrido en la aplicación retroactiva de la nueva ley concursal, que conlleva un régimen sancionador desfavorable a los demandados, desentendiéndose de que las deudas de la concursada se contrajeron con anterioridad a la misma

SEGUNDO

Los recurrentes consideran que las irregularidades contables que se hayan podido cometer no son tan relevantes como para impedir que se conociera cuál ha sido la actuación de la concursada, insistiendo en que lo importante sería valorar el esfuerzo del socio administrador que alega haber aportado fondos para atender los problemas económicos de la entidad. Lo primero que debemos deslindar es esto último de lo primero. No se trata aquí de enjuiciar el grado de compromiso personal y patrimonial del administrador con la entidad sino de constatar si éste ha cometido, o al menos permitido, irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, que es lo que prevé el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y ha apreciado la resolución recurrida. Si ello sería suficiente para la calificación como culpable del concurso lo trataremos mas adelante. Nos centraremos ahora en la existencia o no de las irregularidades y en su grado de relevancia.

Que existen irregularidades ni tan siquiera lo niega la representación de la concursada. El problema estriba en su trascendencia, pues si el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal las contempla como circunstancia que determina la calificación de culpabilidad es porque ello supone un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso. No hay que olvidar que todo empresario debe llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del C de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades (artículo 84 de la LSRL, que se remite al artículo 171 y siguientes del TR de la LSA)

Pues bien, las deficiencias comprobadas en la resolución recurrida son trascendentes y desde luego suponen una contribución a enturbiar el análisis de cuál era la situación real del concursado al tiempo al que se refiere tal información contable. Resulta difícil comprender, y no se ha proporcionado además una versión satisfactoria al respecto, como han podido producirse de los ejercicios 2004 a 2005 esas relevantes variaciones en el activo (incremento de deudores) y en el pasivo (aumento de acreedores a corto plazo) en el seno de una entidad inactiva, como se señala en la resolución apelada, y respecto de las cuáles este tribunal no encuentra tampoco explicación alguna acudiendo a la memoria de las cuentas anuales. Tampoco puede encontrarse justificación a que, habiendo mediado tiempo más que suficiente desde que en el año 1999 se reorganizó la llevanza de la contabilidad removiendo al antiguo contable y desde que se dice que la sociedad está inactiva, figuren todavía en contabilidad clientes, que configuran la práctica totalidad del activo circulante, de los que se alega por la concursada que carece de soporte documental de los derechos de crédito contra ellos e incluso se dice desconocer su identidad. Además, como con corrección se señala en la resolución recurrida, resulta poco explicable que estando la entidad sin actividad empresarial se detecte luego, en sede del concurso, un incremento en el pasivo real del 100 %. Lo que unido a las consideraciones anteriores llevaron al juez a estimar, y así lo respalda este tribunal, que en realidad la sociedad ya debería haber plasmado en las cuentas de 2004 y 2005 que sus fondos propios eran negativos.

Resulta palmario, por tanto, que esa información contable de los ejercicios 2004 y 2005 presenta irregularidades y deficiencias tan relevantes que no resultaba posible, a la vista de la misma, poder llegar a conclusiones fiables sobre cuál era la situación real del concursado al tiempo al que se refiere la misma, lo que resulta trascendente para...

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