STS 237/2009, 6 de Marzo de 2009

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha06 Marzo 2009
Número de resolución237/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose Ignacio contra Sentencia núm. 365/2008, de 16 de mayo de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 43/2006, dimanante de las Diligencias Previas núm. 2768/01 del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona, seguidas por delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida, contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal y defendido por la Letrada Doña Mariantonieta Molins y Cuenca.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 2768/01 por delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida contra Jose Ignacio y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 16 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm 365/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Jose Ignacio mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba desde abril de 1996 como empleado de la sociedad limitada INVESTIGATOR DETECTIVES, con despacho en la plaza Lesseps 6-7 de Barcelona, de la que era propietario Hugo. En tal concepto y sin comunicárselo a nadie de la sociedad ni registrarlo en ningún libro de control, asumió las tareas profesionales que se le encomendaron y que a continuación se refieren, sin haber tenido en ningún caso intención de realizarlas. Las tareas asumidas y no realizadas fueron:

A fines de diciembre de 2000 asumió realizar una investigación en interés de María Esther de quien recibió 25.000 pesetas.

En diciembre de 2000 recibió de Jesús Manuel una cantidad en pesetas equivalente a 1.044 euros, para realizar un trabajo profesional que este le encargó.

En enero de 2001 recibió de Ángel 75.000 pesetas para hacer una investigación en interés de éste.

En enero de 2001 recibió de Francisca 60.000 pesetas para hacer una investigación que le interesaba personalmente.

Al descubrirse por Hugo el mencionado comportamiento de Jose Ignacio una vez éste había dejado la empresa por decisión voluntaria, asumió con las personas que habían hecho los encargos profesionales a éste la realización de las tareas encargadas a él -excepto en el caso de Francisca - como si el dinero pagado hubiese sido efectivamente ingresado en la sociedad."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de la mitad de todas las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad, y lo ABSOLVEMOS del delito de falsedad documental por el que había sido acusado. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a INVESTIGATOR DETECTIVES SL con 2005,62 euros por los perjuicios sufridos, cantidad ésta que producirá el interés legal desde la fecha de esta resolución hasta su pago total."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del acusado Jose Ignacio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Por Auto de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2008 se tiene por desistido al Ministerio Fiscal.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamietno de forma a tenor de lo establecido en el art. 850.1 de al LECrim., por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, que se considera esencial, consistente en la aportación por la acusación particular Investigator Detectives SL del Libro-Registro oficial.

  2. - Por quebrantamiento de forma a tenor de lo establecido en el art. 850.1 de al LECrim., por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, que se considera pertinente, consistente en la aportación por la acusación particular Investigator Detectives SL del listado de clientes del año 2000 y 2001.

  3. - Por quebrantamiento de forma a tenor de lo establecido en el art. 850.1 de la LECrim., por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, que se considera pertinente, consistente en la aportación por la defensa de una pericial contable.

  4. - Por quebrantamiento de forma de acuerdo con lo prevenido en el art. 850.3 de la LECrim., al haber negado el Presidente del Tribunal a que el testigo Don Hugo, titular de la agencia de detectives Activa Invetigación SL contestara a las preguntas formuladas por esta parte en el acto del juicio oral.

  5. - Por infración de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto el art. 248 del C. penal, por aplicación indebida.

  7. bis.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto los arts. 109, 110 y 116 del C. penal, por aplicación indebida.

  8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim.l, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  9. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

  10. - Por infracción del art. 24. de la CE con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho de defensa, en relación con el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce el derecho a un juicio justo y a un proceso equitativo.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista, apoyó el motivo sexto del recurso y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de febrero de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, condenó a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y le absolvió de otro de falsedad documental, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la defensa; analizaremos y daremos respuesta casacional seguidamente a los motivos esgrimidos por la misma.

SEGUNDO

El primer motivo, con anclaje en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura haberse denegado una diligencia probatoria que dicha parte propuso y que considera esencial, consistente en la aportación por la acusación particular "Investigator Detectives, S.L." del Libro-Registro Oficial que tal entidad debe llevar de conformidad con la Ley 23/1992, de Seguridad Privada.

En efecto, como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero, STS 736/2006, de 19 de junio y últimamente STS 79/2008, de 30 de enero, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Los hechos probados de la sentencia recurrida refieren la actuación del recurrente, que como detective privado, contratado como empleado por la empresa que ostenta la acusación particular, el cual recibió determinadas cantidades de dinero por llevar a cabo unos encargos de investigación privada que le confiaron unos clientes de su principal, no solamente sin realizar los mismos, sino también sin dar cuenta de la gestión encomendada y finalmente con apropiación de tal efectivo, engañando de sea forma, dicen los jueces "a quibus", a "Investigator Detectives, S.L.", quien tuvo que asumir, sin contraprestación alguna, los encargos recibidos (excepto, uno).

Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia admitió la prueba propuesta, y requirió a la acusación particular para que efectuara dicha presentación (los libros-registro) pero, consta igualmente, que el Libro se extravió, y fue denunciada su pérdida, por lo que la prueba devino "imposible", física y jurídicamente. Aunque es verdad que existen ciertas dudas acerca de tal comportamiento, derivada del uso que pudiera hacerse de tal información, sumamente confidencial, es lo cierto que no pudo llevarse a efecto por tal imposibilidad. Pero, en todo caso, lo relevante fue la declaración testifical de los clientes de la entidad, quienes aseguraron ante al Tribunal de instancia que habían hecho el encargo al acusado como empleado de INVESTIGATOR y pagado la provisión de fondos exigida por el ahora recurrente, sin recibir la información que pretendían, por lo que, pasado un tiempo prudencial, se pusieron en contacto con tal empresa de detectives, la cual desconocía en absoluto el encargo confiado, por lo que se denunciaron estos hechos, bajo el tamiz sustantivo de un delito de apropiación indebida, que finalmente no fue acogido en la sentencia recurrida, al estimar la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, en el sentido de que se trataba de una estafa, sustituyendo el abuso de confianza por el engaño. De manera que la prueba precitada nada hubiera podido aportar, pues es del todo evidente que, conforme a lo probado en la instancia, no se dio cuenta a la entidad para la que trabajaba el recurrente de los encargos recibidos, al pretender ganarse clientes fuera de la empresa perjudicada y con finalidad de establecerse por cuenta propia. Dicha presentación de los libros, pese al sospechoso comportamiento que se detecta, devino en imposible, de manera que El motivo no puede prosperar.

Tampoco puede ser estimado el siguiente reproche casacional, el numerado como segundo, que con el mismo encauzamiento procesal, pretende idéntica conclusión respecto al listado de clientes de los años 2000 y 2001. Repetimos: lo sustancial fue la declaración testifical de los inicialmente perjudicados (los cinco clientes aludidos en el factum ), y no la inclusión en listado alguno. A mayor abundamiento, la cuestión que ha de resolverse no es que fueran o no clientes de "Investigator Detectives, S.L.", pues lo que en modo alguno eran "sus clientes".

Y de nuevo el motivo tercero, incide en la concurrencia de este vicio procesal, denunciando que habiendo propuesto una pericial contable no se pudo llevar a efecto tal pericia. Olvida el recurrente el contenido del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige que la práctica de la prueba propuesta al comienzo del juicio oral pueda " practicarse en el acto ", y en el caso, la contabilidad fue aportada tres años antes, y durante los mismos no se interesó pericia alguna, solicitándolo en cambio cuando no existe tiempo material, lo que originaría la suspensión del juicio oral. En todo caso, se detecta una instrumentalización del proceso por la defensa, que aquí debemos rechazar rotundamente, intentando poner de manifiesto irregularidades (en la confección de los libros o de la contabilidad) que nada tienen que ver con lo enjuiciado en esta causa, pues como acertadamente dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, si el objeto de la prueba consistía en demostrar que el dinero recibido como provisión de fondos por los clientes había sido incorporado a la contabilidad de "Investigator Detectives, S.L.", no había más que decir la fecha o el folio, y para su comprobación no era necesaria prueba pericial, ni especiales conocimientos contables. Dicho en otras palabras: este elemento probatorio estaba al alcance de la inmediación del Tribunal enjuiciador, y sin embargo, se guardó silencio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo cuarto, y por el cauce autorizado por el art. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interesa de nuevo otro quebrantamiento de forma, esta vez por denegación de una pregunta por parte del Presidente del Tribunal "a quo", al testigo don Hugo, titular de la agenciad de investigación.

Según se establece en la Sentencia de esta Sala 1348/1999 de 29 de septiembre, y últimamente STS 150/2009, de 17 de febrero, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim. prospere, se requiere:

  1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

  2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

  3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

  4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

  5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

  6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Conforme se expone en la STS 1281/1999 de 13-9, de esta Sala, con cita de las de 11-4-1969, 27-10-1989, 28-9-1992 y 28-2- 1995, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa. En suma (STS 44/2005, de 24 de enero ), si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala Casacional, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

El motivo no puede prosperar, pues el contenido de este proceso penal no está constituido por el concreto encargo que llevara a cabo María Esther, lo que constituyen intereses estrictamente privados de la misma que no tiene por qué desvelar al ser irrelevante, haciendo bien la Presidencia en denegar la pregunta, sino todo lo concerniente con la realización de un encargo profesional a una agencia de detectives, la entrega de una provisión de fondos y la falta de realización de aquél. Nada nos pueden interesar las fotografías que quería obtener como medio de prueba para un asunto personal, ni la finalidad de las mismas. Lo pertinente era la actuación del acusado, la entrega del dinero por parte de la misma y la ausencia de cualquier actividad profesional relacionada con el encargo, juntamente con el silenciamiento de todo ello a la empresa para la que trabajaba aquél.

CUARTO

Por el motivo quinto, con arreglo a lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en la documental que obra en la causa a los folios 23 a 40.

En efecto, tal documento es un informe ("expediente 4011/00"), correspondiente al encargo profesional efectuado por don Jesús Manuel, firmado como realizado por el recurrente Jose Ignacio. La tesis de éste consiste en argumentar que aquí no existió engaño porque en el informe se llevó en efecto a cabo lo interesado por el mismo. Pero lo que silencia el recurrente es que tal informe fue objeto de denuncia precisamente por el Sr. Hugo, al no constar encargo alguno en la entidad por parte del Sr. Jesús Manuel, y en consecuencia, no haber percibido el precio del tal trabajo, que fue satisfecho por el cliente directamente al Sr. Jose Ignacio, quien ocultó a la empresa para la que trabajaba todo lo relativo a dicha gestión profesional, como se acredita mediante la testifical del Sr. Hugo, y la testifical del propio Sr. Jesús Manuel, quien, por cierto, dice lo mismo desde el folio 172, cuando se le toma declaración testifical por primera vez en la instrucción sumarial. De manera que no existe error alguno en la apreciación probatoria, sino que este documento prueba el engaño, ya que sin membrete alguno de "Investigator", es utilizado por el acusado para cobrar unos honorarios que no le pertenecen, pues carece de tal facultad, como empleado de dicha entidad, y es más, se hace pasar ante el cliente que es tal agencia de detectives quien está detrás del informe, cuando tampoco es cierto, y en suma, conseguir un desplazamiento patrimonial con engaño.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

- El motivo sexto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código penal.

En realidad, el motivo carece de cualquier desarrollo expositivo, por lo que debería ser desestimado por esta causa, al no argumentar el autor del recurso la razón de su discrepancia con la subsunción jurídica o juicio de tipicidad. Pero, en todo caso, concurren todos los requisitos del delito de estafa que esta Sala Casacional ha elaborado a propósito del mismo. Éstos son frecuentemente citados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Con la STS 1217/2004 de fecha 02/11/2004, que sigue a las SSTS 19.5.2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 14.3.2002, 20.2.2002, 8.3.2002, y que los enumera del siguiente modo:

  1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

  2. ) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 161/2002 de 4.2 ).

    El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del ujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (STS. 8.3.2002 ).

    El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (STS. 17.1.98, 26.7.2000, 2.3.2000 ).

  3. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

  4. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

  5. ) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

  6. ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

    De ellos, el engaño está constituido por el comportamiento del recurrente, Jose Ignacio, que lejos de poner en conocimiento de la empresa para la que trabajaba el encargo recibido, silencia este dato, tanto a dicha entidad como al propio cliente, recibe el dinero del mismo, lo hace suyo y no elabora los informes requeridos, de modo que su actuación constituye un ardid que perjudica los intereses de los clientes y de la empresa, y obtiene un ilícito desplazamiento patrimonial. En suma, toda estafa consiste en la creación de un error de donde se deriva un aprovechamiento patrimonial de la víctima, que se autolesiona. Aquí, no existe duda alguna del error creado, al suponer los clientes que encargaban un trabajo a una agencia de detectives, con objeto de conseguir un determinado informe confidencial, por el que adelantaban una provisión de fondos, sin conseguir nada a cambio, dado el engaño desplegado por el autor. En realidad, no existe apropiación indebida, pues en ésta, la inicial posesión del numerario es legítima, y después se trastoca en ilícito proceder al apoderarse del mismo, con abuso de funciones o de confianza del autor. En este caso, en ningún momento se advirtió a la empresa para la que trabajaba Jose Ignacio del recibo de tal efectivo, luego en ningún momento fue lícita su posesión, sino claramente subrepticia. Ambas infracciones, dice la Sentencia nº 928/2005 de fecha 11/07/2005, tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acto de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo séptimo del recurrente, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la infracción de los arts. 109, 110 y 116 del Código penal.

En él, el recurrente solicita el descuento de 60.000 pesetas (360,61 euros) de la suma correspondiente a la responsabilidad civil, basándose en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en donde, tras señalarse que el auténtico perjudicado ha sido INVESTIGATOR DETECTIVES (hay que recordar que el propio tipo penal del art. 248-1º se refiere a "... perjuicio propio o ajeno..."), se exceptúa el caso de doña Francisca, la cual no reclamó ninguna indemnización, renunciando a que se llevara a cabo la investigación solicitada, lo que en suma no se hizo, por lo que en este caso la perjudicada habría sido tal señora, y ha renunciado a cualquier indemnización, lo que originó que el Ministerio Fiscal retirara en conclusiones definitivas la petición de responsabilidad civil frente a la Sra. Francisca, y el letrado de la acusación particular informó en el mismo sentido que el Fiscal.

Por ello, el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado, y deducir la cantidad de 360,61 euros de la cantidad concedida por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

El resto de los motivos carecen de cualquier desarrollo expositivo, al referirse a cuestiones genéricas en donde no se hace la más mínima referencia a lo sucedido en el caso sometido a nuestra consideración casacional, fuera de algunas repeticiones a temas ya resueltos en esta resolución judicial, por lo que han de ser desestimados en su conjunto.

OCTAVO

La estimación parcial de este recurso, lleva consigo la declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose Ignacio contra Sentencia núm. 365/2008, de 16 de mayo de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 2768/01 por delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida contra Jose Ignacio, nacido el Barcelona el 19 de octubre de 1966, hijo de Salud y Ernesto, con domicilio en Sitges (Garraf), de profesión investigador privado, con instrucción, de solvencia no conocida, sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 16 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm 365/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, se ha de suprimir de la responsabilidad civil declarada por la sentencia recurrida la suma de 360,61 euros, por lo que la cantidad resultante es 1.645,01 euros, a la que se condenará a Jose Ignacio.

Que manteniendo el pronunciamiento penal de la sentencia recurrida respecto al delito continuado de estafa, y la absolución por el delito de falsedad documental, debemos condenar a Jose Ignacio a que indemnice a INVESTIGATOR DETECTIVES, S.L. en la cantidad de 1.645,01 euros, con los intereses legales dispuestos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta resolución judicial hasta su completo pago. En lo restante, se dan por reproducidos los pronunciamientos de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...preguntas, es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 150/2009, de 17 de febrero, y 237/2009, de 6 de marzo ), pues para que un motivo basado en el art. 850.3 LECrim, prospere se Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo......
  • ATS 416/2015, 18 de Marzo de 2015
    • España
    • 18 Marzo 2015
    ...alega quebrantamiento de forma del art. 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de pregunta. La STS de 6 de marzo de 2009 rec. 1503/2008 indica que "Según se establece en la Sentencia de esta Sala 1348/1999 de 29 de septiembre , y últimamente STS 150/2009, de 17......
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    • España
    • 27 Mayo 2011
    ...de 2010, (remitiéndose entre otras a las STS 21/2007, de 19 de enero, STS 736/2006, de 19 de junio, STS 79/2008, de 30 de enero y STS 237/2009, de 6 de marzo ), se ha de analizar si se han cumplido los requisitos formales exigibles legalmente. Entre tales requisitos se encuentran los siguie......
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