STS 240/2009, 12 de Marzo de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:1096
Número de Recurso1196/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución240/2009
Fecha de Resolución12 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Narciso representado por el procurador Sr. Fernández Martínez contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito de agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Martorell instruyó sumario con el nº 1/05 contra Narciso que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 23 de abril de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

    "Probado, y así se declara, que: UNICO.- En la madrugada del 9 de octubre de 2002 el procesado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en compañía de Verónica, en un local no identificado de la localidad de Sant Andreu de la Barca y accedió a su petición de acompañarla en su vehículo hasta el domicilio de una amiga y cuando circulaban en dirección a Esparraguera por la carretera de San Sedó, se desvió de la misma, detuvo el vehículo y movido por un ánimo libidinoso comenzó a desnudarla quitándole una bota y parcialmente el pantalón cesando su actitud ante la oposición de la Sra. Verónica y cuando ésta se colocaba nuevamente la bota y el pantalón el procesado le exhibió un objeto no suficientemente identificado colocándoselo en el cuello y consiguiendo así que pasara a la parte posterior del vehículo donde, sin que conste si llegó a utilizar dicho objeto, le quitó los pantalones y le penetró vaginalmente llegando a eyacular."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Narciso, como autor responsable de un delito de agresión sexual precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena al procesado al abono de las costas procesales y a que indemnice a Verónica en 1.000 euros más el interés legal hasta su completo pago.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone al procesado declaramos de abono todo el tiempo que ya ha estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

    Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 179 y 178 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 3 de marzo del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Narciso, ciudadano marroquí residente en Olessa de Montserrat (Barcelona) que a la sazón tenía 24 años, como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 179 CP, imponiéndole la pena de seis años de prisión, el mínimo legalmente previsto al respecto.

Dicho Narciso, en San Andréu de la Barca, en la madrugada del 9 de octubre de 2002, llevó a Verónica, de 28 años de edad, en el coche de él y a ruegos de ella, a casa de una amiga de esta que vivía en un pueblo próximo; pero se desvió de la carretera hacia un camino, detuvo el vehículo, comenzó a desnudarla, tuvo que dejarlo ante la oposición de ella que comenzó nuevamente a vestirse; momento en el que Narciso exhibió a Verónica un objeto no suficientemente identificado colocándoselo en el cuello, con lo que consiguió que ella pasara a la parte posterior del coche, donde le quitó los pantalones e introdujo su pene en la vagina hasta eyacular.

Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

1. Comenzamos con el examen del motivo 2º, en el cual, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se alega error en la apreciación de la prueba y se citan como pretendidos documentos que acreditan tal error los ocho que se señalan y comentan.

  1. Del propio texto de esta norma procesal deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

    1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

    2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

    3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

  2. Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, ninguno de esos ocho pretendidos documentos encajan en la norma procesal que acabamos de comentar:

    - la mayoría de ellos son folios del sumario relativos a la denuncia de la víctima y declaraciones de ella y de otros testigos que no responden al concepto de documento; falta el requisito 1º de los que acabamos de exponer: no hubo prueba documental.

    - otros dos son informes médicos que en nada contradicen los hechos probados: no concurre el mencionado requisito 3º:

    - y el primero de ellos es una diligencia que forma parte del atestado de la Guardia Civil que por su naturaleza nada puede acreditar. No es un medio de prueba: falta también ese requisito 1º.

    Hemos de desestimar este motivo 2º, sin perjuicio de que lo que en el mismo se alega, que tiene el mismo contenido que el del motivo 1º, sea tenido en cuenta por esta sala al tratar a continuación de este último.

TERCERO

1. En este motivo 1º, por el cauce del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP.

Si tenemos en cuenta este planteamiento formal, este motivo ha de rechazarse de plano, porque lo que en él se dice no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida. Y sabido es cómo esta sala viene afirmando que quien recurre por esta vía del art. 849.1º LECr tiene que ajustarse a lo que tales hechos probados dicen (nº 3º del art. 884 de tal ley procesal).

  1. Pero ello no nos excusa de entrar en el contenido material de lo que aquí se alega, que es la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Entendemos que esa vulneración no existió:

  1. La sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º) cumpliendo su deber de motivación fáctica, nos dice que funda su condena en la declaración de la víctima que acreditó tanto la realidad del acto de intimidación consistente en exhibir primero y colocar junto a su cuello un cuchillo o navaja que no pudo identificarse (fundamento de derecho 3º), como el acto de la penetración vaginal que finalmente reconoció como cierto el propio acusado en el acto del juicio oral.

  2. Luego, el mismo fundamento de derecho 2º nos dice la razón por la que el tribunal de instancia dio crédito a tales manifestaciones de la víctima en cuanto al punto fundamental debatido en el plenario: si la joven consintió o no en el acceso carnal que ya había quedado acreditado por las pruebas del Servicio de Biología (ADN) del Instituto Nacional de Toxicología - folios 50, 71 a 76 y 176 a 180-. Tal razón la sitúa la sentencia recurrida en que "el acusado no ha sido coherente en sus diferentes declaraciones no habiendo admitido en un principio ante el juez Instructor, ya que se niega declarar en Comisaría - folios 38, 43 y 44-, la realización misma del acto sexual, y tras aceptar la realización de la prueba de sangre, tras una primera negativa -folios 161 y 168- nada rectifica ni añade en su declaración indagatoria -folio 209- pues se limita a decir que "no está conforme con los hechos imputados". En el acto de la vista oral reconoce la realidad del acceso carnal pero alega que fue voluntario explicando el cambio en que tenía miedo a perder a la novia, Doña Edurne ". Así lo podemos leer en el párrafo 2º de ese fundamento de derecho 2º.

  3. Con relación a lo que acabamos de exponer, se queja el escrito de recurso afirmando que con tal forma de argumentar la Audiencia Provincial de Barcelona desconoce el mencionado derecho a la presunción de inocencia así como el que el mismo art. 24.2 reconoce a favor del acusado en lo relativo a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; ya que, nos dice, es precisamente el uso de estos derechos constitucionales lo que utilizó la sala de instancia para condenar a Narciso.

    De acuerdo con la exposición que al respecto nos ofrece el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 1º, hemos de expresar aquí lo siguiente:

    1. Como ya dijo esta sala en sus sentencias 918/1999 de 9 de junio y 1755/2000 de 17 de noviembre, "no se trata, (...) de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

    2. A continuación las propias resoluciones de esta sala que acabamos de citar se refieren a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 en cuyo punto 29 se dice:

      <

      "Las conclusiones que pueden legítimamente ser sacadas de la negativa de un acusado a declarar dependen de las circunstancias del caso, y esta cuestión debe ser examinada bajo el punto de vista del sentido común."

      Así, debe ser posible encontrar en las circunstancias del caso una base para justificar la conclusión.

      Si el fiscal no ha establecido un comienzo de prueba ("prima facie case"), el acusado no tiene que responder. De la misma forma, si ciertos elementos de la acusación tienen un valor probatorio tan débil que no requieren una respuesta, el hecho de que un acusado no intente refutar dichos elementos no justifica concluir su culpabilidad.

      Por el contrario, si ciertos elementos de prueba, solos o en combinación con otros hechos, requieren claramente una explicación que el acusado debería ser capaz de dar, si existe, entonces la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable (...)>>.

    3. En conclusión, fundar la credibilidad de la declaración de la víctima en las omisiones y contradicciones del procesado es un razonamiento válido al respecto: hubo una prueba directa, la declaración de ella, a la que la propia sentencia recurrida califica de coherente y convincente, con relación a la cual es legítimo acudir para considerarla suficiente prueba de cargo a las mencionadas omisiones y contradicciones del acusado.

  4. Se refiere el recurrente en este motivo 1º (y también en el 2º) al hecho de haber quedado acreditado el estado etílico en que se hallaba la víctima durante esa madrugada del 9 de octubre de 2002. Al respecto solo hemos de decir que nadie se atreve a decir que fuera tal la situación de la joven que no estuviera en condiciones de percatarse de que había sido amenazada y penetrada en su vagina, por lo que esa embriaguez no puede ser obstáculo para que su testimonio sirva como fundamental prueba de cargo.

  5. También alega aquí el recurrente (asimismo en el motivo 2º) que se acreditó que ella no sufrió lesiones de clase alguna en su cuerpo ni tampoco daños o roturas en la ropa que en tal ocasión vestía. Pero es claro que esa inexistencia de heridas o señales en su cuerpo o en sus vestidos es compatible con la forma en que se produjo la violación, respecto de la cual no consta que hubiera habido agresión física alguna, sino solo la amenaza con el arma blanca no identificada que motivó el que Verónica permitiera que Narciso la penetrara en su vagina.

  6. Entendemos que una condena con la prueba a la que acabamos de referirnos fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

    Rechazamos también este motivo 1º.

CUARTO

Por lo ordenado en el art. 902 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de este recurso.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Narciso contra la sentencia que le condenó por delito de agresión sexual, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintitrés de abril de dos mil seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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