STS 223/2009, 4 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado nº 73/2007, contra Jose Pedro, por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento oficial como medio para cometer un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 16 de mayo de 2008, en el rollo nº 1051/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Desde junio del año 2004 el acusado D. Jose Pedro, cuyas circunstancias personales ya se han hecho constar, desempeñaba el cargo de delegado provincial de Sevilla de al Asociación Española de Peritos Tasadores Judiciales. conforme a los estatutos de dicha asociación el cargo era gratuito, sin perjuicio del reintegro de los cargos debidamente justificados y los que vinieran motivados por el desempeño de su función de perito, que también ejercía.- Cada uno de los peritos asociados pagaban una cuota mensual de 40 euros para el sostenimiento de la oficina de la asociación poseía en el módulo 14, planta 2º del Edificio Sevilla-2, sito en la Avenida de San Francisco Javier nº 9 de Sevilla.- Para la gestión de la Asociación, ésta tenía abierta cuenta corriente en la entidad BBVA, con el nº 0182 7092 69 0201529854. Segundo.- El día 18 de Diciembre de 2004 la referida asociación suscribió un contrato de consultoría y asistencia técnica de peritaciones judiciales con la Delegación provincial de Sevilla de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía, que comprendía la elaboración de dictámenes periciales y su ratificación en todos los procedimientos judiciales de Sevilla y provincial, así como la asistencia técnica en Juzgados de Guardia, siendo el precio máximo anual a pagar por la Consejería de 133.876,80 euros, lo que se efectuaría mediante pagos parciales tras la presentación de las correspondientes facturas, a emitir mensualmente acompañadas de relación detallada de cada uno de los informes de peritación emitidos, identificando el órgano judicial, los procesos a que correspondían las actuaciones periciales y las correspondientes tarifas.- El procedimiento según el contrato para el cobro de la peritaciones era el siguiente: Realizada cada peritación, el perito debía remitir al hoy acusado una certificación denominada anexo II, firmada por el Secretario del Juzgado respectivo por duplicado, haciendo constar los datos mencionado.- El acusado había de remitir mensualmente a la citada delegación provincial de la Consejería de Justicia todas las peritaciones realizadas, con entrega de uno de los dos duplicados, acompañadas de una relación y de los honorarios totales devengados.- A continuación, aprobados los pagos por la Consejería, ésta ingresaba mediante transferencia en la cuenta de la asociación - exclusivamente gestionada por el acusado- el montante global de las peritaciones mensualmente realizadas.- El acusado posteriormente se encargaba de liquidar a cada perito sus honorarios.- Tercero.- En el desempeño de su cargo de delegado provincial de la citada asociación de peritos hasta el 12 de mayo de 2005, en que rindió cuentas ante notario, el acusado realizó los siguientes hechos: A.- hizo suyos 2.296,66 euros de los fondos asociativos, sin que hasta la fecha los haya justiciado como gastos de la asociación.- B.- La Consejería de Justicia abonó en la cuenta de la Asociación un total de 72.104,42 euros. El acusado detrajo para sí las siguientes cantidades: 1) El Perito Jaime devengó 7.487,04 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 5.352,06 euros, por lo que hizo suyos 2.128, 98 euros.- 2) El perito Luis Manuel devengó 2.625,97 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 1.722,28 euros, por lo que hizo suyos 903,39 euros.- 3) El perito Joaquín devengó 1.246,80 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 928,50 euros, por lo que hizo suyos 318,30 euros.- 4) El perito Jose Luis devengó 5.788,90 euros por peritaciones realizadas siendo así que el acusado únicamente le liquidó 2.589,20 euros, por lo que hizo suyos 3.199,70 euros.- 5) La perito Amanda devengó 5.477,19 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 2.552,65 euros, por lo que hizo suyos 2.924 euros.- 6) El perito Plácido devengó 1.603,08 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado no le ha liquidado nada hasta la fecha, por lo que hizo suyos los 1.603,08 euros.- 7) La perito Marí Juana devengó 6.010,56 euros, por lo que hizo suyos 2.549,68 euros.- 8) El perito Bartolomé devengó 1.068,72 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 409,85 euros, por lo que hizo suyos 658,87 euros.- 9) El perito Eduardo devengó 2.137,36 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 930 euros, por lo que hizo suyos 1.207,36 euros.- 10) El perito Marco Antonio devengó 2.181,57 euros por peritaciones realizadas, siendo así que el acusado únicamente le liquidó 1.066,61 euros, por lo que hizo suyos 1.114, 96 euros.- 11) El perito Gabriel, experto en técnicas fonográficas y audiovisuales devengó 1.602,18 euros pro peritaciones realizadas entre los meses e marzo y abril de 2005, si bien el acusado únicamente le liquidó 1.404,54 euros, por lo que hizo suyos 197,64 euros.- C.- Además, con relación al último perito citado, Sr. Gabriel, en las certificaciones que remitió sucesivamente a la Delegación provincial de Sevilla de la Consejería de Justicia el acusado manipuló los datos rellenados por el perito en los preceptivos formularios administrativos, de forma que, habiendo éste realizado 32 peritaciones del llamado tipo "G", su especialidad, hizo el Sr. Jose Pedro constar que había realizado 50 de ese tipo y 9 peritaciones del denominado tipo "A", correspondientes a una especialidad distinta en la que aquél no era experto y que no había efectuado. De esta manera se logró que la Junta de Andalucía aprobase el pago correspondiente. La cantidad así cobrada de más y sin justificación a la Junta de Andalucía ascendió a 4.181,85 euros, que el acusado se quedo para sí.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a D. Jose Pedro como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuada de estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1) UNO AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES, con cuota diaria de 20 euros, por el concurso de delitos de falsedad y estafa.- Al mismo tiempo le condenamos al pago de dos tercios de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, sin incluir las correspondientes a la acusación particular.- Absolvemos libremente a D. Jose Pedro del delito de amenazas por el que inicialmente le acusaba la acusación particular, declarando de oficio un tercio de las costas.- La pena de multa deberá satisfacerse en seis plazos de igual importe a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del mes siguiente a aquél en que sea requerido de pago en ejecución de sentencia.- De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta por el concurso delictivo, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- En pago de responsabilidades civiles, absolviéndole del pago de cualquier otra indemnización, D. Jose Pedro deberá pagar las siguientes indemnizaciones: A) a los peritos acusadores: A) Jaime, 2.128,98 euros;- 2) a D. Luis Manuel, 903,39 euros;- 3) a D. Joaquín, 318,30 euros; 4) a D. Jose Luis, 3.199,70 euros; 5) a D. Amanda, 2.924,54 euros; 6) a D. Plácido, 1.603,08 euros; 7) a Dª Marí Juana, 2.549,68 euros;- 8) a D. Bartolomé, 658,87 euros;- 9) a D. Eduardo, 1.207,36 euros;- 10) a D. Marco Antonio, 1.114,96 euros, y 11) a D. Gabriel, 197,64 euros, B) 2.296,66 euros a la Asociación Nacional de Peritos Tasadores Judiciales.- C) 4.181,85 euros a la Junta de Andalucía (Consejería de Justicia).-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Se alega infracción del art. 252 del CP por su indebida aplicación.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim, por indebida aplicación del art. 74 del CP.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 392 del CP.

   (no se articula ninguno con el nº 4)

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. de los arts. 248 y 249 del CP.

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 74 y 77 del CP.

7. - Al amparo del art,. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

8. - Se ha desistido.

9. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim., en relación con el art. 24 de la CE, por quebrantamiento del derecho constitucional de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, y todo ello en relación con la motivación de la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2009.

Hemos de comenzar examinando aquellos motivos que pretende matizar la declaración de hechos probados, ya que los motivos, que denuncian indebida aplicación, o inaplicación, de normas sustantivas, encuentran mejor apoyo para el supuesto de éxito de esos otros motivos concernientes a la narración fáctica.

En primer lugar, en el motivo sexto, mal denominado séptimo por el recurrente, se denuncia la indebida comprensión de los aspectos relativos a las facultades del acusado para efectuar cobros con cargo a los fondos de la asociación.

En segundo lugar se cuestiona la declaración fáctica de la sentencia acerca del alcance del derecho a cobrar por parte de los peritos asociados.

En tercer lugar se cuestiona la consideración como probado de un hecho - hacer suyos fondos para gastos sin justificar - que, en la forma que se enuncia, sería irrelevante jurídicamente por lo que se postula la supresión.

Las tres modificaciones se pretenden justificar mediante la invocación de una serie de documentos desde los cuales resultarían evidenciadas: la naturaleza de las relaciones de ésta con la Junta de Andalucía y con los asociados y las facultades del acusado como gestor de la Asociación.

Al amparo del art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invocan : los estatutos de la Asociación, las facturas emitidas por el acusado contra la Asociación, las liquidaciones trimestrales del IVA del acusado, la certificación de retenciones por la Asociación al acusado, el contrato de la Asociación con la Junta de Andalucía, todas las facturas emitidas, con expresión de recibo de su importe, por los peritos asociados, certificaciones de la Junta de Andalucía expresando las cantidades facturadas por la Asociación por razón del cumplimiento del contrato antes indicado y el informe pericial solicitado a un censor jurado de cuentas sobre la contabilidad de la Asociación.

Dichos documentos, como veremos, son bastantes por sí solos para una adecuada calificación jurídica de los actos con relevancia penal incluidos en la declaración de hechos probados. Y tal calificación no aparece desmentida por otros medios de prueba en cuanto a las conclusiones que pasamos a establecer.

A) Por lo que se refiere a las relaciones entre la Asociación y la Administración cabe concluir que se rigen por el contrato suscrito el 18 de diciembre de 2004 de "consultoría y asistencia", contrato de naturaleza administrativa a consecuencia de la "adjudicación" hecha a favor de la citada Asociación.

Conforme al mismo la Junta abonaría el importe de facturas a emitir por la Asociación, en las que figuraría relación de informes identificando el órgano judicial, el procedimiento en el que se emite el informe y la tarifa aplicable. Además se acompañaría el documento denominado Anexo II, en el que, entre otros particulares, se hace constar cual sea la persona física perito que emitió del informe.

Por razón de dicho contrato, como informa el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (folio 169 y ss del rollo de la Audiencia) las relaciones entre la Asociación y los asociados forman parte de la relación asociativa interna y son ajenos a la relación de la Asociación con la Junta.

La consecuencia que deriva de ello, sin contradicción, es que los pagos realizados por la Junta tiene a la Asociación y solo a ésta por destinatario sin imposición de obligación alguna de transmisión a terceros, entre ellos, los peritos asociados.

A lo que obviamente no se opone la obligación que por cualquier otro título incumba a la Asociación para abonar a los asociados los derechos que según tal titulo le corresponda.

Desde luego ese título no podrá ser, porque no existe acreditación ninguna al respecto, la existencia de un mandato o comisión por parte de los peritos a la Asociación para que ésta gestione los cobros.

B) Por lo que se refiere a las cantidades que debían considerarse devengadas por los peritos asociados.

Precisamente, para conocer el alcance de la obligación de la Asociación con los asociados y, correlativamente, el derecho por éstos devengados frente a aquéllos, es imprescindible conocer el contenido, ora estatutario, ora contractual, que regule esa relación a tal efecto.

La sentencia recurrida parte de un notorio error: la perfecta ecuación entre lo que la Asociación percibe de la Junta por cada informe emitido y lo que el perito debe percibir por emitir ese concreto informe.

En el último inciso del apartado segundo de los hechos probados, tras describir como se facturaba por los asociados y se gestionaba por el acusado, se dice que "el acusado posteriormente se encargaba de liquidar a cada perito sus honorarios". No obstante, en la fundamentación jurídica se excluye que los asociados hicieran autorización de detracción de parte de lo abonado por la Junta. Y se niega que el Delegado (el acusado) pudiera cobrar por sus gestiones. Así, sin argumentación alguna, se añade que los peritos eran los legítimos destinatarios del dinero que la Junta entregó a la Asociación.

Tal aserto no se encuentra entre los hechos probados, sino en la fundamentación jurídica . Ni podría estarlo. Sencillamente porque en la causa no se ha aportado un solo elemento de prueba que autorice tal conclusión.

Muy al contrario, del examen de los documentos constituidos por los recibos-factura que emitían los peritos asociados, estos no reclamaron mayor cantidad que la realmente recibida.

Protestar que la factura así emitida era fruto de un engaño, al que le sometió el acusado, sitúa el problema en otra figura delictiva -estafa- diversa de la apropiación indebida. Respecto de aquélla el acusado no tuvo ocasión de defenderse. Pero, además, no se entiende que, si el asociado tenía pactada otra cantidad con la Asociación, (y con la Junta es obvio que nada había pactado cada perito) aceptase con ingenuidad reclamar menos de lo que él había fijado como precio por su peritaje. Desde luego ni siquiera se alude a un eventual acuerdo de la Asociación fijando los honorarios de los asociados por razón de estos informes.

El informe de censor de cuentas elaborado para la Junta pone en evidencia que ésta solamente era deudora de la Asociación y que en modo alguno asumía fijar el contenido de los derechos a reconocer a los peritos informantes. Tal cuestión, deriva de dicho informe, así como la distribución de los encargos entre los asociados, era competencia exclusiva de la Asociación.

En resumen, la Asociación recibe el pago de la Junta por razón del trabajo de los peritos, pero no para transmitir sin más a éstos lo que la Asociación cobraba de la Junta.

Con razón concluye el recurrente, en tal hipótesis fáctica, que ni siquiera se opone a la afirmada como probada en sede de los hechos probados de la recurrida, no cabe proclamar que el acusado cometa el delito de apropiación indebida. Ni personal y directamente, ni siquiera como administrador de la Asociación.

C) Por lo que se refiere a los reintegros llevados a cabo por el acusado contra la cuenta corriente de la que era titular la Asociación, hemos de advertir que tampoco cabe estimar cometida la apropiación indebida que se imputa.

La declaración de hechos probados se limita a afirmar que el acusado percibió 2.296,66 euros de los fondos asociativos sin que hasta al fecha los haya justificado como gastos de la asociación.

Pues bien el delito surge no tanto por esa falta de actos justificativos, sino por la imposibilidad de la justificación misma. Y esa injustificabilidad no es proclamada como hecho probado.

Si ello bastaría para acoger la pretensión, bajo el motivo de infracción de ley, no cabe tampoco olvidar, en el marco de este motivo sobre error de hecho, que el acusado ha aportado documentos que acreditan: a) que no solamente esa cantidad, sino una mayor, fue detraída de los fondos sociales, según deriva de los recibo de los folios 252 y siguientes extendidos por el acusado; b) que en esos recibos expone el concepto de la percepción con cargo a los fondos sociales expresando como tal el supervisar los informes de los peritos asociados, además de otros conceptos y c) que puede ser discutible que pudiera justificarse así el percibo, pero, además de que la Asociación, tras los controles hechos, no ha rechazado la percepción , no cabe identificar, sin más, cobro indebido -y menos de débito meramente no justificado- con apropiación indebida, ya que ésta exige otros elementos típicos -objetivos y subjetivos- que en la sentencia no se proclaman concurrentes. Así, ésta no afirma que la percepción fuera hecha desde la consciencia de ilicitud, ya que solamente reprocha el dato -que los citados folios acreditan errado- de su no "justificación".

Por lo que se refiere, en cuarto lugar, a los hechos cuya declaración de probados se hace en el apartado C de la declaración de tales en la recurrida, también ha de admitirse el motivo que venimos examinando.

Los documentos citados a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal evidencian el error. La sentencia declara que la facturación a la Junta por parte del acusado de 59 peritajes, y la calificación de algunos de éstos, ubicándolos en cada tarifa de las pactadas entre la Asociación y la Junta, es fruto de lo que denomina manipulación.

No obstante, amén de que calificar un acto no es una descripción, sino un juicio de valor, no cabe hablar de que la variación de criterio del acusado, respecto al utilizado por el perito afectado, -Sr. Gabriel - se deba sin más al proyecto delictivo de percibir una mayor cantidad de la Junta para hacerla suya en perjuicio del perito asociado.

En todo caso la perjudicada sería la Junta de Andalucía que abonaría más actos de los debidos. Pero lo cierto es que lo que no se atribuye al acusado es que fuese mendaz en la indicación de los procesos en que tales informes se emitieron. Y, sometido así el acto al control de la Administración, lo que no dice la sentencia es que ésta, por propia iniciativa o a instancia del órgano jurisdiccional que instruye y que conoce la causa, haya proclamado que fuese, no ya inveraz, sino ni siquiera erróneo el criterio que permite establecer que, lo que el asociado entendió que debía dar lugar a 32 informes facturables, no pudiera dar lugar a 59 facturas, como valoró el acusado. Es decir, que la alegación del acusado de que alguno de los actos periciales, por su contenido, justificaban más de una reclamación, no puede considerarse una alegación inaceptable.

En esa medida, y atendiendo a los documentos que se citan por el recurrente -folios donde consta los suscritos por el citado perito Sr. Gabriel - debe rectificarse la declaración de hechos probados teniendo por improcedentes la calificación del comportamiento del acusado como manipulación, por no acreditado que lo percibido de la Junta fuera en demasía, y por no acreditado que el acusado actuase con el propósito de lucro ilícito.

En el primero de los motivos, articulado como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida consideración como constitutivos del delito de apropiación indebida de los hechos, tal como son declarados en la recurrida, y más con la matización solicitada en el sexto motivo que acabamos de estimar.

En efecto, una vez que descartamos la tesis central de la recurrida, según la cual la Asociación recibe el dinero de la Junta de Andalucía para su entrega a los peritos informantes, sin que la recepción por la Asociación tenga otro título que el de mediador o mandataria, y, por el contrario, proclamamos que la Administración hace la entrega para satisfacer un derecho que devenga la Asociación para sí, no cabe considerar que exista el delito de apropiación indebida por no hacer seguir a los peritos asociados la misma cantidad recibida.

La sentencia razona que el acusado "detrajo para sí" el dinero que constituye la diferencia entre lo que el asociado reclamó y percibió (que es lo mismo) y lo que la Asociación percibió (que es más) por razón del peritaje efectuado por el asociado y que tal detracción tuvo lugar "derivando de la cuenta asociativa ese dinero". Lo detraído vendría a consistir en los 16.600 euros que el acusado factura a los folios 252, 253 y 254 y que equivale aproximadamente a la citada diferencia menos los gastos bancarios.

Ahora bien, en la medida que no cabe proclamar que el dinero se percibiera por la Asociación por título que obligara a destinarlo a los peritos asociados sino por derecho propio de aquélla, falta el elemento de tipo esencial para considerar que el hecho tal como se declara en sede de hechos probados, constituya el delito imputado.

Podrá discutirse si la Asociación debía pagar a sus asociados unos honorarios de mayor cuantía que los efectivamente pagados. Pero los hechos probados no incluyen el que justifique tal conclusión.

Ciertamente la sentencia rechaza que existiera un acuerdo social que autorizara a hacer abonos de honorarios a los peritos asociados de menor importe que lo que por razón de tal informe la Junta de Andalucía abonaba a la Asociación. Y esa conclusión no es rechazable por los argumentos que al efecto expuso el recurrente. Pero lo que la sentencia tenía que afirmar, y no afirma, es en virtud de qué hecho cabe establecer la obligación de la Asociación de hacer entrega a sus asociados de la totalidad de lo que ella percibe de la Administración.

Y con tal ausencia de base fáctica , no podemos concluir como hace indebidamente la recurrida, que a los asociados les era debida más cantidad que la entregada siendo la diferencia retenida indebidamente, ora por la Asociación, ora por el acusado.

Lo que nos lleva a estimar el primero de los motivos del recurso, con la consecuencia absolutoria del delito de apropiación indebida que se reflejará en la segunda sentencia a dictar a continuación de ésta.

Lo anterior hace innecesario el examen del motivo segundo pues excluido el delito de apropiación carece de sentido discutir la consideración de la misma como delito continuado.

Los motivos tercero y cuarto (mal llamado quinto) se examinan conjuntamente porque ambos son tributarios del examen del motivo sexto (mal llamado séptimo por el recurrente) ya que al estimarse éste, con la consiguiente modificación de los hechos probados, ha de concluirse que la facturación a la Junta de Andalucía de los 59 informes, en vez de los 32 que facturó el perito Sr. Gabriel a la Asociación, no constituye ninguna mendacidad fáctica sino un juicio de valor, cuya corrección o no es ajena al tipo delictivo de la falsedad. Y lo mismo cabe decir de la diversa calificación del acto pericial a los fines de aplicación de una u otra de las diversas tarifas pactadas entre la Asociación y la Junta de Andalucía.

No habiéndose acreditado la incorrección en los criterios expuestos para la facturación realizada por el acusado, no cabe hablar de estafa ya que falta el dato del engaño.

También debemos estimar este motivo. Con la consiguiente absolución del recurrente por estos delitos de falsedad y estafa.

Lo anterior deja sin razón de ser el motivo sexto (mal llamado séptimo) pues no cabe hablar de continuidad en relación a un delito respecto del cual se absuelve al acusado.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.