STS 117/2009, 17 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 8 de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 77 de 2.006, contra Víctor, Teresa Oscar y Jose Miguel y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Primera, con fecha 14 de junio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

el día 10 de enero de 2006, los acusados Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales y Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 22 horas se reunieron en la Plaza Juan Saraza Ortiz de esta capital con Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que previamente habían concertado una cita, donde éste entregó a aquellos 19,950 gramos de heroína con riqueza de! 14,5 % Y valorados en 700 €, siéndole incautados a Humberto otros 20,070 gramos de heroína con pureza del 14,7 % Y valorados en 720 €.

En el momento de la detención se incautaron a Humberto 620 €; a Carlos José 55 €; y a Víctor 290 €.

Carlos José colaboraba con Teresa, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 31 de julio de 2001 a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, y a la que conocían como " Gordi ", quien suministraba heroína y cocaína a aquél a cambio de precio. Así y tras las investigaciones llevadas a cabo por miembros de la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía día 11 de enero de 2006 se practicó el registro en el domicilio habitual de Teresa, DIRECCION000 NUM000, NUM001, incautándose 1,830 gramos de cocaína con pureza del 93,3 % ; 17,850 gramos de cocaína con riqueza del 71,8 % ; y 4,970 gramos de heroína con pureza del 13 % : sustancia valorada en 2.000 €.

Por su parte, María Antonieta, mayor de edad y sin antecedentes penales colaboraba con Carlos José suministrando a terceros consumidores heroína y cocaína, y realizando labores de depósito y venta de cocaína y heroína a terceros consumidores en un bar Piscolabis regentado por ésta y sito en la DIRECCION000 NUM001, así como custodia y depósito del dinero obtenido con esta venta. Habilitados judicialmente el día 11 de enero de 200, miembros del CNP practicaron registro en el local comercial que regenta María Antonieta,hallándose 2.055 E y en el domicilio de la misma, sito en la precitada calle planta NUM002 puerta DIRECCION001, donde se encontraron 15.905 E.

Asimismo Jose Miguel, Víctor y Oscar, mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedican a la venta a terceros consumidores de heroína y cocaína que le suministraba Carlos José.

Igualmente, en registro practicado el día 11 de enero de 2006 en el domicilio de Humberto, sito en la cl DIRECCION002 NUM003, NUM004, se hallaron 20.820€, fruto de la ilícita actividad que desarrollaba.

Fruto de la ilícita actividad que desarrolla Carlos José adquirió la propiedad del vehículo matrícula DIRECCION003, que figura a la ficticia titularidad de su hermano Luis Andrés, Y que Carlos José. compró al contado Los acusados Humberto y Carlos José y se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el día 10 de enero de 2006; la acusada Teresa lo estuvo desde el día 10 de enero hasta el día 12 de mayo de 2006; Y el acusado Jose Miguel está privado de libertad desde el día 18 de febrero de 2006.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

debemos condenar y condenamos a Humberto autor de un delito contra la salud pública, ya a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS y SEIS MESES, multa de 2000 euros e inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; a Carlos José, como autor de un delito contra la pública, ya calificado AÑOS y TRES MESES a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y TRES MESES, multa de 2000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a María Antonieta, como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 2000 euros. e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ; a Jose Miguel, Oscar y Víctor como autores de un delito contra la salud pública, ya calificado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 2000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo igual tiempo, para cada uno de ello; a Teresa como autor de una delito contra la salud pública ya calificado, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, multa de 2000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y condenado a todos ellos al pago de costas procesales por séptimas partes.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a os que habrá de darse el destino legal, procediéndose a la destrucción de aquella y transferencia de éste al Tesoro Público.

Asimismo se decreta el comiso del vehículo Toyota Rav-4 matrícula DIRECCION003 propiedad de Luis Andrés.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Víctor, Teresa Oscar y Jose Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Víctor

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 368 CP.

Recurso interpuesto por Teresa

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE.

Recurso interpuesto por Oscar

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE.

Al amparo del art. 851.3 LECrim.

Recurso interpuesto por Jose Miguel

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial, proclamados en el art. 24.1 CE., así como infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de febrero de dos mil nueve.

El motivo único por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, consagrado en los arts. 10.2 y 24 Ce. por cuanto la inferencia realizada por el Tribunal de instancia para subsumir los hechos en un delito contra la salud publica, no se ajusta a las reglas de la lógica, pues no ha existido verdadero prueba de cargo válida, mínima, suficiente y concluyente capaz de desvirtuar los efectos de dicha presunción que amparaba a la recurrente, por cuanto las sustancias intervenidas en su domicilio eran para su consumo y el de su madre, y la interpretación de la conversación telefónica puede ser múltiple y por tanto, equivoca.

Como venimos afirmando -por todas STS. 870/2008 de 16.12 - el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24 septiembre, ha considerado asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En el caso presente en el que se trata de trafico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al trafico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien la Sala de instancia considera factores determinantes del destino preordenado al trafico, la cantidad total de sustancias intervenidas (19,680 gramos de cocaína y 4,970 gramos heroína) y la balanza de precisión halladas en su domicilio, así como la conversación telefónica (folio 130) entre el coacusado Carlos José que ha reconocido los hechos de la acusación y la recurrente.

La recurrente insiste en que la cocaína era para su consumo y la heroína para el de su madre que con ella convive. Esta alegación obliga a efectuar dos precisiones previas:

que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de su consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ) y respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos (STS. 415/2006 de 18.4 ), cantidades ambas inferiores a las que fueron intervenidas a la acusada.

que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Siendo así la Sala tiene en cuenta y valora otros datos como son la propia variedad de sustancias intervenidas y la existencia de una balanza de precisión, instrumento adecuado para la elaboración o comercialización de dosis para su venta inmediata, que constituyen indicios racionales de que las sustancias estaban destinadas al trafico, unido todo ello a las conversaciones telefónicas con otro de los acusados quien pregunta a la recurrente si tiene "de lo blanco", a lo que responde que no pero que lo puede conseguir. La interpretación de estas palabras en el contexto en que se producen, no admite duda razonable, por lo que el proceso deductivo de la Audiencia no puede considerarse irracional o ilógico.

RECURSO INTERPUESTO POR Víctor

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 Ce., toda vez que se condena al recurrente sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan, dado que los indicios que se señalan en la sentencia son circunstanciales si se tiene en cuenta la investigación desarrollada y no tienen la entidad determinante para enervar aquel principio

El motivo debe ser desestimado.

Retomando lo ya expuesto en el motivo primero del anterior recurrente como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 871/2008 de 11.12, 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ",. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso presente la Sala valora como el recurrente es observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el interior del vehículo de Carlos José cuando Humberto le entregaba un paquete que contenía 19,950 gramos de heroína, declaraciones en el plenario de estos funcionarios sobre hechos de conocimiento propio, que al ser prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, SSTS. 2.4.96, 2.12.98, 10.10.2005, que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Asimismo tiene en cuenta la propia declaración del recurrente admitiendo que si que hablaba por teléfono con Carlos José, al que llamaba Panchito, nombre que figura en la conversación telefónica del folio 164, en la que se refería a "lo marrón y lo blanco" y hablan de cantidades, sin que el recurrente diera explicación alguna sobre el significado de dichas palabras, las cuales -como señala el Ministerio Fiscal- en el contexto de autos y en relación al resto de elementos de prueba, tienen una interpretación escasamente dudosa.

El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a estas pruebas frente a la declaración del acusado que niega su implicación; no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado, no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, lo que no sucede en el caso actual en el que la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. por cuanto en los hechos que se declaran probados no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En efecto el relato fáctico cumplimentado con la fundamentación jurídica se desprende que al actuación que se imputa al recurrente se limita al hecho de estar en el vehículo de Carlos José, junto a éste, en el momento de que otro acusado Humberto le hacia entrega de un paquete con casi 20 gramos de heroína, conducta ésta que debe ser calificada de mera complicidad.

Es cierto que el delito del art. 368 el Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada, pues la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, pero ello como expresa la STS. 547/2006 de 18.5, desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas --que lo es--, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva.

Siendo así la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93, acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95, conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97, mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7, llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11.

En las STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar:

1. la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

4. la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los "implicados" con el transportista.

5. el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

6. conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

La conducta que se describe en el relato fáctico: acompañar a otro acusado en la adquisición de la droga, estando con él dentro de su vehículo, constituye objetivamente una contribución útil a la actividad delictiva, sin embargo no existe indicio alguno que permita sostener que participara de algún modo en la actividad delictiva a que se dedicaba la persona a la que acompañaba, ni que hubiera efectuado otros actos de colaboración que no sea el que concretamente especifica la sentencia, ni tampoco que hubiera recibido o pensado recibir beneficio de esa ayuda puntual, cuya capacidad contributiva al delito es de menor entidad, ello hace que se califique de complicidad. En este sentido, la STS. 30.5.91, calificó tal conducta de quien acompañaba en el coche al procesado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Miguel

El motivo único por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. Igualmente al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP, por cuanto la inferencia realizada por el Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica, vulnerando esa apreciación el derecho constitucional a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente y concluyente capaz de desvirtuar tal derecho.

Con carácter previo debemos insistir en que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de las cuestiones jurídicas y formales y solo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim., el recurso de casación puede interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite a este Tribunal la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002, FJ7).

En definitiva, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   En efecto esta Sala -por todas STS. 1372/97 de 11.11 - tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

1. La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.

2. Los hechos constitutivos de delito debe deducirse a esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano, explicitado en la Sentencia.

   Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicados, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace depender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de la suficiencia o carácter concluyente (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de 26-9, 487/2008 de 17.7, 870/2008 DE 16.12) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explícitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE.

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado.

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión (SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" (STC. 145/2005 ). Tal información constituye una garantía que ha de ser respetada con especial vigor en el marco de la prueba indiciaria, pero que también es exigible en la denominada prueba directa, pues ésta para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia que, cuando no resulta evidente por sí misma puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación (STC. 5/2000, 249/2000 ).

En el caso presente la sentencia de instancia parte de la realidad de las conversaciones telefónicas que el recurrente ha mantenido con el acusado Carlos José, pese a que ha negado que sea su voz la que aparece en las mismas, y que cuando Jose Miguel se refiere en ellas a "lo marrón" y a que "hay venta seguro", teniendo en cuenta que Carlos José se dedica a la venta de droga a terceros, porque así lo reconoce y como quiera que en estas conversaciones hable con Jose Miguel, al que no se le conoce trabajo alguno destinado a la venta, deduce de todo ello que Jose Miguel vendía heroína (lo marrón) que le era entregada por Carlos José, considerando con ello la labor de trafico, favorecimiento del consumo de drogas, a que se refiere el art. 368 CP, al no ser necesario que se incaute al recurrente sustancia alguna para entender que consuma el tipo penal, pues la amplitud de éste hace que se castiga a quien de cualquier modo promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas tóxicas, y a que la colaboración de éste con Carlos José, reconocido como traficante está probada por las conversaciones telefónicas y por la oscuridad de sus declaraciones.

El motivo debe ser estimado.

Es cierto que en relación al reconocimiento de la voz del acusado la Sala razona de forma convincente los motivos que le llevan a la convicción firme de la autenticidad de la voz del acusado con la que aparece en las cintas, teniendo en cuenta con que se trata de personas usuarias normalmente de estos teléfonos, que se citan por el nombre o apodo, quedando identificados a través de las conversaciones, es decir, la Audiencia no solo ha percibido directamente las voces grabadas sino que ha puesto su contenido en relación con las circunstancias y el contexto en que se desenvuelven, alcanzando así la plena convicción. En relación al reconocimiento de las voces ha señalado la STS. 163/2003 de 7.2, que el tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible.

Otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado. En igual sentido SSTS. 2384/2001 de 7.12, 1142/2005 de 20.9, que recuerda que la coincidencia de las voces escuchadas en las cintas puede ser efectuada por el Tribunal en virtud del principio de la inmediación que le permitió contrastar dichas voces con las propias del recurrente por su propia y personal percepción directa en el Plenario, STS. 595/2008 de 29.9.

Pero la prueba de cargo queda limitada, básicamente, al contenido de esas conversaciones telefónicas. Las referencias que a las mismas se hace en la sentencia permiten afirmar que su contenido es el típico que suelen mantener las personas relacionadas con el mundo de la droga pero sin mayores precisiones. De tales conversaciones podría deducirse que Jose Miguel mantenía relaciones con ese mundo, mas no es posible concretar mucho más -a lo sumo que el acusado Carlos José le suministraba droga-. Ello permitiría a la Sala tener fundadas sospechas de implicación en actividades delictivas con las drogas, pero no permite implicar al acusado en concretas actividades de tráfico de drogas.

De lo dicho no cabe negar la existencia de pruebas regularmente obtenidas para poder relacionar al acusado con las drogas en un sentido muy amplio pero ello no permite hacer una imputación tan genérica como la que se hace en los hechos probados que en relación al recurrente Jose Miguel solo se dice que se dedicaba a la venta a terceros consumidores de heroína y cocaína que le suministraba Carlos José.

En efecto una cosa es que la realización del tipo no exija necesariamente la ocupación material de droga en poder del acusado y otra muy distinta que no se requiera una disponibilidad sobre la misma o que los actos de trafica no deban quedar acreditados por prueba directa, por cuanto todo acusado tiene derecho a conocer con la debida precisión qué hechos se le imputan, con objeto de poder utilizar los medios de prueba que estime procedentes para su defensa; y en este sentido, hemos de reconocer que frente a una imputación tan ambigua y genérica como la que se hace al acusado en la sentencia recurrida, son pocas las posibilidades de defensa efectiva (STS. 879/2004 de 2.7 ).

Si por todo lo dicho, no existe una prueba que pueda acreditar más allá de toda posible duda racional que Jose Miguel ha suministrado sustancias estupefacientes a terceras personas y, por otra parte, estimamos que una imputación tan falta de concreción (no se precisa la sustancia objeto de tráfico, ni su cuantía, ni las personas con las que se ha tenido, ni su número) limita en forma intolerable las posibilidades de defensa del acusado, hemos de concluir que, en el presente caso, se han vulnerado los derechos fundamentales del hoy recurrente a la presunción de inocencia, o a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sin que el juicio de inferencia del Tribunal pueda considerarse razonable al no ser suficiente o concluyente la prueba indiciaria relacionada con la sentencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Oscar

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba en el extremo de que la sentencia diga que el recurrente estaba presente en el momento del intercambio entre Humberto y Carlos José y que ocupara el vehículo junto a éste, en la valoración de las intervenciones telefónicas por cuanto Oscar nunca ha reconocido su voz y el informe pericial del funcional técnico nº NUM005 concluye que la calidad de la señal no reúne los mínimos indispensables de riqueza de información; y con respecto a las transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 171 y 172, 207 a 209, 241 y 242 no permiten establecer una relación lógica entre las llamadas y la venta de drogas que se imputa al recurrente.

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones éstas que han sido omitidas por el recurrente que no propone una redacción alternativa del factum derivada del valor probatorio y sin contradicciones del propio documento, e incluso los documentos que designa no tienen tal carácter documental a los efectos del art. 849.2 LECrim. por cuanto quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como las testificales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (SSTS. 1006/2000 de 3.6, 769/2004 de 5.5, 55/2005 de 15.2, 488/2006 de 8.5 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5 ),y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos, y asimismo las conversaciones telefónicas no son documentos a efectos casacionales pues su contenido solo supone, en todo caso, que determinadas personas pronunciaron determinadas frases o expresiones, sometidas como cualquier otra prueba personal, a la valoración del Tribunal, la cual habrá de realizarse en todo el conjunto con las demás pruebas (STS. 8.4.2002 ).

Cuestión distinta -se dice en la STS. 728/2008 de 18.11 - es la estructura racional del discurso valorativo que sobre aquellas declaraciones personales percibidas con la inmediación haga el Tribunal de instancia, el cual si puede ser revisado en casación cuando sea contradictorio con los principios constitucionales, por la vía del art. 852 LECrim., tal como ha realizado el recurrente en el motivo segundo que analizaremos a continuación.

El motivo segundo por vulneración del art. 24 CE. al amparo del art. 5.4 LOPJ, y art. 849.1 LECrim, por cuanto la condena se apoya en una prueba de carácter indiciario (conversaciones telefónicas cuestionadas por las defensas e impugnadas) que no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, reiterando lo ya expuesto en el motivo primero de que el recurrente no estaba presente en la intervención policial del 10.1.2006 (intercambio entre Carlos José y Humberto ).

El motivo debe merecer favorable acogida.

En efecto debemos destacar en primer lugar, la equivocación de la sentencia impugnada que en su Fundamento Jurídico segundo, destaca la presencia de Oscar en el momento del intercambio entre Humberto y el vehículo que ocupaba junto con Carlos José, cuando tal dato no aparece en el relato fáctico, que se refiere al acusado Víctor como la persona que acompañaba a Carlos José, e incluso así se razona en la misma pagina 26 del Fundamento Jurídico segundo.

Siendo así la única prueba seria la transcripción y audición de las cintas que contienen las conversaciones interceptadas en el teléfono del acusado Carlos José -sobre cuya autenticidad nos remitimos a lo argumentado en el motivo articulado por el también recurrente Jose Miguel -.

Como es lógico se emplea un lenguaje críptico y la única referencia clara es la relativa a "papelas", pero existe el mismo vacío probatorio a que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico octavo de esta resolución en relación al coacusado Jose Miguel, Fundamento que se da por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

En efecto como decíamos en la STS. 492/2008 de 4.7 - la ilación lógica de cualquier valoración probatoria debe y tiene que ser necesariamente más consistente que la que emplea la sentencia para llegar, sin ningún otro dato objetivo como podría ser la ocupación material de la droga, a una conclusión condenatoria. Por muy sugerentes y cercanas a la realidad que intuyen los juzgadores sean las conversaciones - por cierto no se especifica en la sentencia si las "papelas" iban a ser compradas o vendidas por el recurrente-, por su sólo contenido no pueden ser una fuente de prueba inculpatoria.

Así como en otros casos de la presente causa, las conversaciones se plasman después en la realidad con la ocupación material de droga, en éste, la sustancia no aparece, por lo que la conducta típica de posesión y tráfico carece de razonabilidad y lógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin necesidad de entrar en el análisis del motivo tercero.

Desestimándose el recurso interpuesto por Teresa se le imponen las costas causadas en su tramitación, y estimándose los planteados por Jose Miguel, Oscar y Víctor las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim.).

III.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados el párrafo: "Asimismo Jose Miguel, Víctor y Oscar, se dedican a la venta a terceros consumidores de heroína y cocaína que les suministraba Carlos José.

Dando por reproducidos los Fundamentos de Derecho Octavo y Décimo, no hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Jose Miguel y Víctor, procediendo su libre absolución.

Dando por reproducidos el Fundamento de Derecho Quinto la actuación de Oscar debe calificarse de complicidad.

En orden a la individualización de la pena, en base a lo dispuesto en el art. 63 CP., la pena prevista en el art. 368 CP. debe ser rebajada en un grado, considerando la Sala adecuada a su concreta participación las penas de 1 año y 10 meses prisión y multa 500 con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

Respecto a ésta cuantía de la multa debe tenerse en cuenta que la establecida en la sentencia de instancia 2000 E. correspondía al valor de la droga incautada en el registro del domicilio de la coacusada Teresa, persona con la que no está acreditado mantuviera Víctor relación alguna. siendo así a efectos de lo dispuesto en los arts. 368 y 377 el valor de la droga debe limitarse al de la concreta operación en que intervino, el intercambio entre los acusados y Carlos José y Humberto de 14,950 gramos de heroína, valorados en 700 Euros.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 14 de junio de 2.007, debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel, Oscar, del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados, declarando de oficio las partes correspondientes a las costas.

Y debemos condenar y condenamos a Víctor como cómplice de un delito contra la salud publica, a las penas de 1 año y 10 meses prisión y multa de 500 euros con responsabilidad persona subsidiaria de 15 días.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.