STS 221/2009, 6 de Marzo de 2009

Al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE en relación al derecho al Juez legal o predeterminado por la ley.

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE y vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE en relación con el desconocimiento de la identidad de los testigos protegidos con anterioridad al acto judicial del plenario.

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE en relación a la prueba indiciaria.

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE en relación a la cadena de custodia.

Al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE en relación con la nulidad de las pruebas obtenidas en la diligencia de entrada y registro.

5. - Instruidos la Acusación particular y el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, y habiendo solicitado respectivamente su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de Vista, ésta se celebró el día 24-2-09 con la concurrencia del Letrado del recurrente, del Letrado de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, quienes informaron lo que a su derecho convino, celebrándose a su término la deliberación y votación prevenida, con el resultado que a continuación se expresa.

El primer motivo se formaliza, al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE en relación al derecho al Juez legal o predeterminado por la ley.

1. La parte recurrente entiende, en primer lugar, que se han vulnerado las vías o canales de cooperación jurídica internacional, pues se ha producido la ampliación del plazo de entrega temporal del Sr. Juan Enrique, de modo indebido, determinante de nulidad, por parte de la Audiencia Provincial de Navarra y del Tribunal de Relaçao de Lisboa, al no haberse solicitado informe ni de la abogada portuguesa ni del letrado español del hoy recurrente, siendo competente el Juzgado de Instrucción de Tudela.

   En segundo lugar, se sostiene la falta de competencia objetiva de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, teniéndola el Tribunal del Jurado por conexidad, conforme al art. 5 de la LOTJ para conocer tanto respecto del delito de asesinato como del de atentado.

2. Por lo que se refiere a la primera cuestión que se plantea, la queja no puede ser acogida.

   El examen de las actuaciones revela que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó providencia en 21-2-08 (fº 6 del Rollo) donde se venía a decir que, "teniendo conocimiento del estado procedimental del sumario, próximo a su conclusión (lo que efectivamente aconteció en 14-3-08) y dado que la autorización de entrega provisional del acusado Juan Enrique, al parecer, concluía el próximo día 15 de marzo, por razones de celeridad, economía, como órgano de enjuiciamiento , solicítese de las Autoridades Judiciales portuguesas y en concreto del Tribunal de Relaçao de Lisboa y de su Procurador General Adjunto, la prórroga de dicha entrega por un periodo de 5 meses con el fin de que pueda celebrarse el juicio oral".

   Hay que significar que la Audiencia, como órgano de enjuiciamiento, en virtud de lo ordenado por los arts. 308 y 324 de la LECr., tiene conocimiento a través del informe directo del Juez de Instrucción, tanto de la incoación del sumario como, semanalmente, de las causas que hubieren impedido su conclusión, pudiendo adoptar lo que considere oportuno para su más pronta terminación.

   Con la misma fecha de la citada resolución de la Audiencia, el Oficial de Justicia del Juez de la Audiencia Territorial de Lisboa contestó - obrando su texto original portugués, y también su traducción oficial, a los fº 10 a 19 del rollo- que se había resuelto en el procedimiento nº 6870/07-9 de la Orden de Detención Europea, que en ese momento el plazo de entrega temporal a las autoridades españolas había sido fijado en cuatro meses, de acuerdo con la solicitud del Procurador General Adjunto de la Audiencia Territorial de Lisboa que también se adjuntaba, y en la que se instaba también que se notificara la resolución al "mandatario" del acusado y se expidiera oficio por fax al Tribunal solicitante y al Juzgado de instrucción de Tudela de acuerdo con la legislación portuguesa que citaba.

   E igualmente consta en las actuaciones sumariales (fº 1991 a 1993 vtº) la recepción por el Juez de Instrucción nº 3 de Tudela, del referido fax con el mismo contenido que el remitido a la Audiencia, así como el proveído del Juzgado, de fecha 22-2-08, acordando su unión al sumario, "dando traslado al órgano encargado del enjuiciamiento a los efectos oportunos, y a las partes personadas en autos", como así consta a continuación.

3. Por lo que se refiere a la competencia para emitir la Orden de Detención Europea, el art. 2 de la Ley española que regula la materia, L 3/2003, de 14 de marzo, precisa que es apto para emitirla el Juez o Tribunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de orden. Y conforme al art. 6 la autoridad judicial de emisión española podrá comunicar directamente a la autoridad judicial competente de ejecución la orden europea.

   Por otra parte, el art. 8 de la citada L 3/2003, de 14 de marzo, autoriza igualmente a la autoridad de emisión española a solicitar de la autoridad judicial de ejecución (portuguesa, en este caso) el traslado temporal a España de la persona reclamada ...para la celebración de la vista oral.

   Como se ve no hay ninguna limitación para acordar su emisión -y mucho menos para interesar su prórroga- para el Tribunal que "conozca" de la causa, sino todo lo contrario, dada la mención legal transcrita. Es lógico que el procedimiento lo inicie quien tiene encomendada la instrucción por ser la fase inicial del procedimiento criminal, pero nada impide que, más avanzado su curso, sea el Tribunal de enjuiciamiento quien inste la medida.

   En el caso así ocurrió, sin colisión alguna entre los órganos judiciales. Recordemos que, cuando tuvo conocimiento de la resolución portuguesa el instructor, se apresuró a ordenar que se diera traslado de ella a la Audiencia. Y, por otro lado, ninguna indefensión por tal motivo llega a justificar la parte ahora recurrente.

4. En cuanto, a la falta de solicitud de informe previo a los abogados portugués y español del detenido, hay que decir que, por lo que se refiere al control del cumplimiento de la legislación portuguesa, este no nos incumbe de ningún modo. Conforme a los tratados internacionales y el espíritu que domina la Orden de Detención Europea, tanto en la decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo de 13 de junio de 2002, como en las diferentes leyes nacionales de introducción y desarrollo de sus principios, encontrándonos en un espacio común de libertad, seguridad y justicia, la previsión no es otra que la de que la actuación procesal ha de adecuarse, por supuesto, a los Tratados en los que España sea parte, pero conservando cada Estado la dirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno, en aplicación del principio de reconocimiento mutuo y de confianza recíproca. Lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia (Cfr. STS de 24-5-2004, nº 699/2004 ). Con arreglo a ello no podrían enjuiciarse por las normas españolas los procedimientos llevados a cabo en una nación extranjera.

   Por otro lado, la ley española 3/2003, de 14 de marzo (BOE 65, de 17-3-03), en su artículo 14, prevé (para el caso -que no es el nuestro- de ser las autoridades españolas las encargadas de la ejecución de la OED) la audiencia al detenido, que se ha de pronunciar en ese momento inicial, sobre si consiente o no, dependiendo de ello determinadas especialidades en el procedimiento ulterior a seguir, pero nada se contempla para momentos posteriores. Ello es acorde con la citada Decisión Marco que se limita a señalar que "cuando la persona buscada sea detenida, tendrá derecho a ser informada del contenido de la Orden, así como contar con la asistencia de un abogado y un intérprete".

   Además, a pesar de lo anterior, y en todo caso, las actuaciones antes relacionadas revelan una realidad distinta a la que apunta el recurrente como susceptible de producirle indefensión.

   En efecto, vimos como las autoridades judiciales ( de ejecución ) portuguesas acordaban que se comunicara la prórroga "al mandatario del acusado" ( comunicando-se a mesma... a o mandatario do arguido ); y el Juez de Instrucción nº 3 de Tudela acordó en 22-2-08, a su vez, dar traslado del oficio del Tribunal de Lisboa "a las partes personadas en autos", obrando las correspondientes notificaciones a la vuelta del mismo texto (fº 1.993).

   Las actuaciones posteriores igualmente ponen de manifiesto las quejas (incluida la dirigida al Ministerio de Justicia como Autoridad Central), efectuadas por la representación del detenido, procesado y acusado, hasta desembocar en el auto de la sala de instancia de 11-6-2008 donde, ya con relación al recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 14-5-08, donde se acordó la unión al rollo de la comunicación remitida por el Tribunal de Relaçao de Lisboa prorrogando el plazo de entrega temporal hasta el 15 de junio, desestimó la impugnación por haber sido interpuesto fuera de plazo. Igualmente consta que, habiéndose concedido una nueva y definitiva prórroga de la entrega temporal del procesado por las autoridades judiciales portuguesas hasta el 31-7-08 (fº 309 y 310) para permitir el enjuiciamiento señalado, finalmente, tuvo lugar éste entre los días 30 de junio y 16 de julio de 2008.

   Todo ello demuestra que ni hubo indefensión, ni trascendencia alguna para la actividad enjuiciadora que se desarrolló por sus trámites por el Tribunal dotado de competencia para el conocimiento del asunto, y con intervención de la Defensa con plenas posibilidades de contradicción.

5. En cuanto a la pretensión de que es competente el Tribunal del Jurado para conocer de los hechos de autos en tanto que los dos delitos de asesinato están en concurso ideal con el de atentado, siendo aplicable el art. 5.3 LOTJ, y que el delito de tenencia ilícita de armas se halla en relación de conexión con aquéllos, siendo aplicable el art. 5.2.c) de la LOTJ al tratarse de un caso de conexidad reconducible al art. 17.3 LECr. hay que decir que tampoco es acogible.

   Y ello, porque se trata de un supuesto del art. 17.5 (los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados) y no del 17.3 LECr. (los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución) , en tanto que el delito de tenencia ilícita del subfusil se hallaba consumado con anterioridad a su uso en el doble asesinato, y se prolongó con posterioridad al mismo, hasta que el arma le fue ocupada por la Policía portuguesa en el momento de su detención.

   De modo que hay que entender que, a tenor de lo establecido en el art. 5.2 de la LOTJ 5/95 y la interpretación dada a esta regla por la Circular 3/95 de la FGE, y por el Acuerdo de 5-2-99 del Pleno de esta Sala (confirmado en sus revisiones efectuadas en 29-1-08 y 27-2-08 ), al tratarse de delitos conexos del art. 17.5 de la LECr. y romperse la continencia de la causa en caso de enjuiciamiento por separado, habiéndose producido su enjuiciamiento conjunto, el art. 5.2 de la LOTJ excluye la competencia del Jurado, a favor de una Sección de la Audiencia.

   En la jurisprudencia de esta Sala son numerosas las aplicaciones de estos principios. Así, el ATS de 29-12-06, nº 2507/2006 examina la cuestión de "si la competencia para el enjuiciamiento de los hechos que se imputan, que pudieran venir a ser calificados como delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, tráfico de drogas, corresponde a la Audiencia Provincial de Navarra o bien al Tribunal del Jurado como estima el motivo. El argumento del recurrente es que el delito de asesinato es competencia de dicho Tribunal y los demás delitos son conexos respecto de aquél y el delito más grave es el que ha de marcar la pauta para determinar la competencia respecto de los demás. Se alude a la "vis atractiva" que se deduce del art. 5.2 de la LOTJ y a las normas sobre competencia y conexión delictiva contenidas en dicho art. 5 ".

   Y, argumenta, que "el listado de los delitos cuya competencia corresponde al Tribunal del Jurado constituye " númerus clausus " y no puede extenderse a otros diferentes (STS de 3-5-04 ). Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la competencia en los casos de conexidad subjetiva previstos en el artículo 17.5 de la LECrim. En este sentido, la STS nº 269/2004, de 8 marzo recuerda la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual "es claro que el legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 LOTJ, que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la STS 857/01, debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como también sucede aquí...), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente procedente".

   Y añade que "el criterio que inspira el segundo párrafo del apartado 2 del art. 5 LOTJ, es claramente favorable a la extensión de la competencia de los tribunales técnicos a expensas de la de los tribunales populares (STS de 28-9-05 ). En el caso de autos, ciertamente se puede y se debe predicar la conexidad de los delitos de robo y tráfico de drogas en relación con el precedente de homicidio, el problema está en determinar si tal conexidad se puede incluir en alguno de los supuestos de los apartados a), b) y c) del art. 5-2º LOTJ, y desde esta perspectiva, hay que concluir que esos tres casos de conexidad, se corresponden y se proyectan con los cuatro primeros del art. 17 de la LECriminal, de suerte que queda extramuros de la conexidad el supuesto del art. 5º del art. 17 "...los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí...". Estimamos que, precisamente, este es el supuesto de conexidad al que responde el caso de autos. Tal conexidad justifica el enjuiciamiento conjunto, pero ante la determinación de cual sea el Tribunal competente, nos hemos de decantar por el Tribunal de la Audiencia y no al del Jurado porque éste no es competente para el conocimiento del robo ni del tráfico de drogas (STS de 29-7-05 )".

   Por otra parte, la misma resolución sostiene que "la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley".

   Por su parte, el ATS de 11-10-2006, nº 2293/2006, contempla el caso de concurrencia de los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes en el que la competencia correspondía a la Audiencia Provincial. Y señala que "la Ley del Jurado no establece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento de las actividades delictivas mencionadas en segundo lugar o como alternativa como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo el apartado 5 del art. 17 de la Ley procesal. Sin embargo, la Ley procesal dispone en el art. 300 el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación de conexidad. Este juego de reglas de competencias ha de ser interpretado a partir de los siguientes presupuestos: el enjuiciamiento de los hechos imputados debe ser conjunto, pues las acciones se desarrollan en un marco temporal y de lugar que así lo requieren, y el Tribunal de Jurado tienen excluida su competencia para los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes".

   La STS 904/2004, de 12 de julio puso de manifiesto:

   "

   1. Que el legislador ha sido cuidadoso a la hora de seleccionar delitos atribuyendo la competencia al Jurado, enumerando en el art. 1º ap. 1º, los que estimó oportuno, y en su número segundo precisó el tipo delictivo concreto que debía ser objeto de juicio por Jurado.

   2. Que las únicas posibilidades de ensanchamiento deben producirse por la vía de los delitos conexos, cuya interpretación debe ser restrictiva, en cuanto el juicio de Jurado integra una modalidad de enjuiciamiento excepcional o especial desgajada de las reglas generales previstas en nuestra Ley Penal de Ritos.

      El inciso último del núm. 1º del art. 5 L.O.T.J. establece que un supuesto de los que entran en juego en el conflicto (tentativa de asesinato) queda excluido de la competencia del Jurado.

      Por otro lado, cuando el precepto últimamente citado establece la conexidad atrayente para conocimiento conjunto por el Jurado de los delitos conexos, excluye de los supuestos de conexidad el del núm. 5 del art. 17 L.E.Cr., citando el 5.2 de la L.O.T.J. los otros cuatro restantes.

   3. De ahí que, figurando como excepciones a la conexidad el delito de prevaricación y la hipótesis del art. 17-5 L.ECr., como quiera que el caso que nos concierne cae dentro de este último supuesto normativo, no podrá conocer el Jurado, sino el mismo Tribunal (Audiencia Provincial), pero en su funcionamiento ordinario, a través de una Sección, como está conociendo.

   4. El conjunto de delitos objeto de enjuiciamiento no puede ser materia de juicio separado, porque de ser así, se produciría una ruptura de la continencia de la causa. Por ello, siendo el procedimiento ordinario el que debe seguirse por figurar en el concurso real de delitos a enjuiciar el asesinato en grado de tentativa, también las demás infracciones criminales deben enjuiciarse por igual procedimiento (art. 17.5 L.E.Cr.).

   5. La alegación de que el delito de mayor gravedad debe determinar el procedimiento a seguir sólo regirá una vez se haya dilucidado cuál ha de ser dicho procedimiento (para lo cual se atiende a la naturaleza del delito y no a su gravedad) y éste es precisamente el ordinario, previsto en las normas generales de nuestra Ley de enjuiciar (Procedimiento Abreviado o Sumario)".

      La STS de 15-3-2003, nº 370/2003, tras recordar la Jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley (Cfr. STS 132/01 o 1864/02 ), señala que "tampoco tiene razón el recurrente en el fondo, conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 L.O.T.J., que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la S.T.S. 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como también sucede aquí con el allanamiento de morada embebido materialmente en el curso de la intimidación que caracteriza la extorsión), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación (lo que también acaece puesto que la extorsión es un delito sancionado más gravemente que el allanamiento de morada, sin perjuicio de que el primero se erige como cuestión acusadora principal en este caso).

      Y la misma sentencia alude a que "dicho criterio fue ya definido por el Pleno de la Sala Segunda reunido en Sala General de 05/02/99, aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, lo que no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir la regla del artículo 17.5 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado (SSTS de 18-2-1999, nº 70/1999, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 ó 119/03 ), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión".

      La STS de 15-3-2002, nº 475/2002, se refiere al caso en que "al acusado se le imputa un delito consumado y otro intentado de homicidio. Para el primero la competencia es del Tribunal de Jurado, en tanto que la competencia del segundo corresponde a la Audiencia Provincial. La Ley del Jurado no establece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento del segundo, como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo el apartado 5º del artículo 17 de la Ley procesal. Sin embargo, la Ley Procesal dispone en el artículo 300 el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación de conexidad. Este juego de reglas de competencias han de ser interpretadas a partir de los siguientes presupuestos: el enjuiciamiento de los hechos imputados debe ser conjunto, pues las acciones se desarrollan en un marco temporal y de lugar que así lo requieren, y el Tribunal de Jurado tienen excluida su competencia para los delitos de homicidio, y sus formas, no consumadas. A tenor de lo anterior, la competencia para el enjuiciamiento de los hechos ha de atribuirse a la Audiencia Provincial -por las reglas procesales del Sumario ordinario-".

      La STS de 31-1-2002, nº 93/2002, insiste en que el art. 5.2 LOTJ establece que "la competencia del Tribunal Popular se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, aunque excluyendo la llamada conexidad personal prevista en el núm. 5º del art. 17 LECr., esto es, la que puede existir entre los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí. No obstante, incluso en los casos en que se admite la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos, se prohibe la extensión "- en ningún caso podrá enjuiciarse- " cuando el enjuiciamiento de los delitos conexos pueda efectuarse por separado y sin romper la continencia de la causa".

      El TS en la Sª de 29-6-2001, nº 857/2001, defiende la competencia de la AP para el enjuiciamiento del conjunto de delitos conexos objeto de acusación. Así, dice que "si es cierto que en cuanto a los supuestos de conexidad prevenidos en los cuatro primeros apartados del art. 17 LECr., el art. 5.2 LOTJ establece la " vis atractiva " de la competencia del TJ, también lo es que el último supuesto de conexidad (la conexidad subjetiva ), que es precisamente el supuesto que aquí concurre, ha quedado legalmente excluido de dicha expansión competencial. Debe deducirse, por tanto, de esta disposición legal que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del TJ con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 LECr. Es decir que la competencia se atribuirá a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal en función de la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de acusación, incluido obviamente el delito inicialmente atribuido al Jurado. El TS declara la competencia de la Audiencia para el conocimiento del delito -asesinato, junto con el de lesiones y tenencia ilícita de armas- que se imputa en este proceso al acusado".

      La STS de 5-10-2000, nº 1531/2000, se refiere a que para enjuiciar el delito de homicidio la competencia correspondía, en principio, al Tribunal del Jurado porque así lo dispone el art. 1, apartado 1 a) y 2 a) de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado (LOTJ) art. 1.1.a art. 1.2.a. Por este mismo precepto "a contrario" y por el art. 14.4º de la LECr., la competencia correspondía a la Audiencia Provincial para enjuiciar, por las normas generales de la LECr., el delito de agresión sexual.

      La conexidad indudable, en el caso enjuiciado, entre ambos delitos seguía atribuyendo la competencia, como regla general, al Tribunal del Jurado por imperativo de lo dispuesto en el apartado primero del art. 5.2 de la LOTJ pero esa regla general tenía que ceder ante la excepción contemplada, en el apartado segundo del mismo artículo y número, cuando juzgar por separado los dos delitos podía romper la continencia de la causa, pudiendo dar lugar a sentencias contradictorias, como resolvió con acierto el Tribunal de instancia siguiendo en lo que era aplicable, porque los supuestos no son iguales, la argumentación de la sentencia de esta Sala nº 70/99, de 18 de febrero.

      Desdoblar el enjuiciamiento, en un caso tan grave, hubiera supuesto escenificar repetida y dolorosamente en instancias judiciales distintas el drama de unos hechos que se habían producido prácticamente de forma casi simultánea en la breve franja de tiempo de apenas dos horas y en el pequeño espacio de un apartamento, con el riesgo -ya señalado- de sentencias contradictorias. Tenían que residenciarse en un sólo Tribunal y siendo juez ordinario en este caso tanto el del Jurado como la Audiencia Provincial había que atribuirlo a ésta, para cumplir el art. 117.3 de la CE, según las normas de competencia antes expuestas".

      En el supuesto que nos ocupa, el procedimiento ordinario resultaba el procedente para tramitar los hechos objeto de imputación, tal como decidió la Sala de instancia en su auto de 8-6-08 (fº 284 a 288 vtº del rollo) al resolver el artículo de previo pronunciamiento que sobre la declinatoria de jurisdicción planteó la defensa del procesado, siguiendo la doctrina jurisprudencial antecitada.

      Consecuentemente, El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, por la vulneración de derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. El recurrente alega que en su escrito de defensa propuso como prueba documental entre otras, que se cumplimentara por las autoridades francesas Comisión Rogatoria sobre extremos tales como que se informara sobre el Frente de Liberación Nacional de Córcega (FNLC), si entre sus miembros destacados se encuentran Armando, Cristobal y Francisco, y si a ellos les constan antecedentes por asaltos, robos a mano armada, etc.; y que la Audiencia por auto de 19-6-08 denegó tal prueba documental por considerarla impertinente. Y entiende que tal prueba es necesaria para acreditar las manifestaciones realizadas por el acusado en el juzgado de Instrucción de Tudela nº 3.

2. Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1, 316/94, de 28 de noviembre ).

Igualmente, que el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" y que los arts. 656 y 792.1 LECr. y art. 656 (actual 785.1 ), obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones, concluyendo resumidamente que:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y, en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS de 9-2-95 y de 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 8-11-92 y de 15-11-94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS de 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS de 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

En el caso que nos ocupa, ciertamente la defensa propuso en su escrito de calificación provisional (fº 333) entre la prueba documental la citada más arriba. El Tribunal de instancia en su auto de 19-6-08 (fº 346 ) la única prueba que inadmitió para su práctica en el juicio oral fue la referida documental, tachándola de impertinente.

La defensa por medio de escrito presentado en 24-6-08 (fº 376 y ss) reiteró la pertinencia de la prueba rechazada, teniendo la Sala por proveído de 24-6-08 por formulada protesta al respecto a los efectos prevenidos en el art. 659 LECr.

En el juicio oral (fº 616) la defensa dio por reproducida la prueba documental y por impugnados los documentos que constan en su calificación y por reproducidos los no impugnados.

El Tribunal de instancia sin duda valoró, entre otros aspectos, que no se trataba de la simple incorporación de una documentación proporcionada por la parte, sino que lo solicitado implicaba el requerimiento a efectuar por la sala por vía diplomática al país vecino, con el retraso inevitable que conllevaría para el comienzo de las sesiones del juicio por la dilación de su cumplimentación caso de haber sido posible, impidiendo el enjuiciamiento del acusado en España tras el vencimiento, el 31 de julio inmediato, del último periodo de prórroga concedido por Portugal, en ejecución de la Orden de Detención Europea cursada por las autoridades judiciales españolas.

Y ello, en relación con la inverosímil tesis mantenida por el acusado sobre la pretendida acción desplegada por un grupo terrorista corso, que el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho noveno, en su comienzo, califica de rocambolesca y carente del mas mínimo indicio que la apoye.

El Tribunal a quo expone que hubo prueba suficiente acerca de la base fáctica sobre la que asentó la comisión por el penado de estos hechos, lo que se destaca de las declaraciones de varios testigos protegidos que le reconocen en el lugar de los hechos, además de los múltiples elementos indiciarios que examina con minuciosidad en sus fundamentos jurídicos.

Con tales elementos de prueba en que se asentó la condena no es posible considerar que la libranza de una Comisión Rogatoria para que se informara genéricamente sobre un grupo terrorista francés -del que no consta que actuara en España-, fuera ni pertinente, ni necesaria, ni eficaz.

Por ello el motivo se desestima.

El tercer motivo, al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se funda en vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE, en relación con el desconocimiento de la identidad de los testigos protegidos con anterioridad al acto judicial del plenario.

1. Alega el recurrente que solicitó con anterioridad al acto del plenario el conocimiento de la identidad de los testigos protegidos nº 1 a 8, 11, 13, 15, 17 y 18 y que el Tribunal de instancia se negó a ello en auto de 11-6-08, conculcando lo dispuesto en el art. 4.3 de la LO 19/94, de 23 de diciembre.

2. La LO 19/94, de 23 de diciembre en su art. 4.1 prevé que, "recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal en que se trate" .

Y en su apartado 3, el mismo artículo también contempla que, "sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley... En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio" .

Por lo tanto, es cierto que la ley impone al órgano de enjuiciamiento el deber de facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y en su caso peritos protegidos, pero ello sometido a ciertas condiciones: la primera, que se "solicite" por la parte en su escrito de calificación, y la segunda, que lo haga "motivadamente". Esto último significa que habrán de exponerse las razones en que se funde el solicitante, en relación con el valor probatorio de su testimonio, para que puedan ser ponderadas por el Juez o tribunal que conozca de la causa, de acuerdo con la finalidad y el espíritu de ley, tal como pone de manifiesto su exposición de motivos.

En nuestro caso, sin embargo, ninguna de tales exigencias concurre. El tribunal a quo ante al diligencia de 10-4-08 acreditando haberse recibido el sumario y que obraban a folios 262, 1901 a 1908, 1994 a 2006 y 2132 datos relativos a personas sobre las que el instructor acordó medidas de protección de testigos, resolvió por providencia de la misma fecha (fº 62, 63), hasta que se resolviera lo procedente sobre la continuidad en la aplicación de las medidas de protección de testigos, suprimir del sumario los datos que pudieran identificar a los testigos a que se refiere la anterior diligencia. Siendo el auto de 11-6-08 (fº 301, 302 ) el que acuerda ratificar las medidas de protección acordadas respecto de los testigos nº 1 a 18 por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a la orden de protección adoptada.

El escrito de defensa del acusado de 18-6-08 (fº 327 a 339) no contiene ni siquiera solicitud al respecto. Se limita a impugnar expresamente, en dos distintos apartados (fº 334), las declaraciones de los testigos protegidos.

Su solicitud de conocimiento de la identidad de los testigos protegidos no se formula, sino extemporáneamente, en escrito de 24-6-08 (fº 381 y ss), donde formula protesta y queja por la ratificación de la medida, sin otra alegación que la invocación del derecho de defensa.

El Tribunal a quo al respecto proveyó en 24-6-08 (fº 387) que: "no habiendo interpuesto recurso de súplica contra el auto ratificando las medidas de protección de testigos y siendo extemporánea su solicitud de conocimiento de su identidad, pues de conformidad con lo establecido en el art. 4 de la LO 19/94 de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en causas criminales, tal petición debió realizarse en el escrito de calificación, no ha lugar a acceder a lo interesado, máxime cuando incluso se refiere a testigos que ni siquiera han sido propuestos como tales".

Ello no obstante, el acta de la Vista (fº 587 vtº y ss) revela que en el inicio de las declaraciones se comprobó previamente la identidad de cada testigo, y que la defensa del acusado procedió a interrogar a todos los testigos protegidos comparecidos, sin observación ni queja alguna. Y al respecto, con objeto de alejar cualquier sospecha o vestigio de indefensión, debe considerarse que de los referidos testigos, desde las primeras manifestaciones y también en las vertidas en juicio oral, si su identidad quedó reservada, proporcionaron, sin embargo, todo tipo de datos sobre su respectiva ubicación y causa de su permanencia en lugar (peatón, trabajador de fábrica, empleado de gasolinera, conductor, ocupante de automóvil, conductor de autobús o de camión), con respecto a los hechos que presenciaron, facilitando la orientación del interrogatorio a que fueron sometidos.

La STS de 28-1-02, nº 867/00, se refiere a un supuesto, que guarda gran similitud con el nuestro, donde se desestimó el recurso formulado por causas similares porque "los acusados no recurrieron la resolución de la Sala a quo y en el acto del juicio oral nada objetaron, ni formularon protesta alguna, limitándose en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los testigos protegidos, alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado su derecho de defensa".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE en relación a la prueba indiciaria.

1. Para el recurrente, en los fundamentos de derecho quinto a octavo la Sala de instancia se refiere a los indicios que toma como base para la existencia de la prueba de cargo, pero entiende que en ellos viene a faltar la conexión lógica entre el hecho indiciario y el que se trata de demostrar, en atención a que:

   - De la existencia del subfusil M-3, calibre 45 en posesión del recurrente en Portugal se deduce que él disparó contra los Guardias Civiles, cuando no se puede afirmar con total rotundidad que no se haya roto la cadena de custodia de este arma.

   - Aunque el hecho se produce, según la sentencia, a las 18 horas, hay un testigo que reconoce al procesado como la persona con la que se encontró el día de autos alrededor de las 21 ó 22 horas entre Agreda y Valverde, siendo materialmente imposible que el último estuviera en la referida localidad, habiéndose realizado el reconocimiento sin garantía alguna tres años después de los hechos, concretamente en 31-7-07.

   - Los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial adolecen (sic) de irregularidades, lo que impide dar credibilidad al testimonio de quien los realiza. Así, el testigo protegido nº NUM007 realiza un reconocimiento fotográfico identificando al conductor cuando "lo ve de perfil y de espaldas, sin que se hubiese girado hacia él". El testigo protegido nº NUM005 reconoce fotográficamente al Sr. Juan Enrique entre más de 70 fotos que le muestra la Guardia Civil, pero siguiendo sus indicaciones elabora la Guardia Civil un retrato robot que no firma porque no se parece a la persona que ve.

   - La Sala de instancia afirma que las discrepancias observadas en los testigos fueron todas ellas de carácter secundario o accidental, no siéndolo en realidad:

   -- El testigo protegido nº NUM005 afirma que conduce el vehículo y que ve por la ventanilla del conductor a la persona que reconoce fotográficamente; en cambio, el testigo protegido nº NUM006 afirma que él iba conduciendo, y no de copiloto y que el copiloto era su amigo el testigo nº NUM005.

   -- La sentencia sostiene que el vehículo desde el que se efectuaron los disparos es un todo terreno pequeño, marca Suzuki de color oscuro, azul o verde y resulta que el recurrente ha tenido varios vehículos de tal clase y marca. Las acusaciones insisten en que ese vehículo es un Suzuki modelo "Samurai", ello no ha quedado probado. La sentencia dice que es un todo terreno corto de color oscuro, marca Suzuki. Ello se debe a que la mayoría de los testigos protegidos (núms. NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 ) afirma que el modelo es "Vitara", lo que coincide con la declaración del acusado ante el juzgado de instrucción nº 3 de Tudela.

   -- Los cuadernos de ruta en los que aparece el lugar de los hechos y cuya autoría le corresponde según la pericial grafística, fueron obtenidos a través de un registro cuya legalidad cuestiona.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, sabido es que el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

   En consecuencia, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

3. Partiendo de tales premisas hay que dar la razón al Tribunal de instancia que, en contra de lo que sostiene el recurrente, razona con corrección sobre los indicios concurrentes, extrayendo con respeto a las reglas de la lógica las consecuencias que se derivan de los hechos básicos acreditados.

   Así, por lo que se refiere al subfusil de que se habla, fue ocupado al acusado cuando fue detenido en Portugal, está acreditado que fue el que se empleó y disparó en los hechos ahora enjuiciados, como también en un atraco previo que tuvo lugar en Vall de Uxó (Castellón), habiendo reconocido el propio acusado que se le ocupó y que lo utilizó en el dicho atraco. La recogida de casquillos y la pericial balística practicada no dejan duda al respecto. La cadena de custodia del arma, como veremos con relación al motivo siguiente, tampoco ofrece duda alguna.

   En cuanto a la testifical la Sala de instancia pudo apreciar directamente las declaraciones que en la vista vertieron, tanto los testigos protegidos como los que no gozaron de este carácter, valorando todos los extremos puestos de manifiesto. La sentencia recurrida procede en su fundamento jurídico sexto al análisis de lo expuesto diciendo que: "...en lo relativo a la prueba testifical, todos quienes se encontraron próximos a los hechos cuando éstos sucedieron y declararon durante el acto del juicio, y a la Sala le parecieron absolutamente veraces las declaraciones efectuadas, manifestaron que el vehículo que participó en ellos era un todoterreno pequeño, marca Suzuki de color oscuro. Asimismo, la mayor parte de ellos relatan cómo el vehículo de la Guardia Civil se colocó a la altura del todoterreno, añadiendo el testigo protegido nº NUM011 que, incluso, los agentes hicieron señales al conductor del todoterreno para que parase.

   Los testigos protegidos número NUM007, NUM008 y NUM009 añadieron que, luego de colocarse la patrulla a la altura del todoterreno Suzuki, éste continuó, mientras que el vehículo oficial se salía y chocaba, vio saltar dijo en nº NUM008, salió despedido declaró el nº NUM008, salió despedido declaró el nº NUM007, siempre en referencia al vehículo de la Guardia Civil.

   Por otro lado, además de relatar que escucharon disparos, resulta que el testigo nº NUM012 manifestó que vio al conductor coger un arma, sacarla y disparar por la ventanilla del conductor.

   En consecuencia, la prueba testifical, sin perjuicio de lo que luego añadiremos, pone de relieve que el vehículo que conducía el autor de los disparos era un vehículo todoterreno pequeño, marca Suzuki y de color oscuro, ocupado por una sola persona, la cual disparó contra la patrulla con un arma tipo metralleta por la ventanilla del conductor. Pues bien, resulta que el procesado, como él mismo reconoció en el juicio, ha tenido, al menos, cuatro vehículos marca Suzuki, correspondiendo también los restos encontrados en la nave de Pinto a un vehículo de tales características" .

   Las discrepancias observadas en algunos extremos de las declaraciones efectuadas, son igualmente valoradas, y si se las minimiza, tal juicio responde a una ponderación efectuada conforme a las reglas de la lógica, y que se manifiesta al decir que: "Por otro lado las discrepancias observadas en los testigos fueron todas ellas de carácter secundario o accidental, pero sus declaraciones fueron coincidentes en lo esencial, sin que, desde luego, pueda exigírsele a un ciudadano una precisión que excede con mucho de los conocimientos medios de la ciudadanía, en orden a la determinación no sólo del tipo de vehículo y de la marca del vehículo, cuestiones éstas apuntadas por ellos, sino también del modelo, lo que resulta a todas luces excesivo. Sin que, desde luego, tales discrepancias priven en modo alguno de valor a los testimonios. Piénsese, por ejemplo, que el testigo nº NUM012 relató que vio coger al conductor del todoterreno una metralleta, que sacó el arma y que disparó por la ventanilla del conductor y, en cambio, cuando se le exhibió el subfusil no lo reconoció, aduciendo que el arma era "como la de los alemanes en las películas", cuando lo cierto es que dicho subfusil se fabricó como dotación reglamentaria del Ejército norteamericano durante la 2ª Guerra Mundial.

   En tercer lugar la testigo protegido nº NUM013, rotundamente declaró en el acto del plenario, con todo lujo de detalles, el incidente ocurrido sobre las 21 ó 22 horas del día nueve de junio de 2004, cuando la testigo, por error, circuló en dirección contraria y cómo al llegar al alto, dirección Valverde, salió un todoterreno pequeño, de color verde, dijo, con el que se encontró de frente en el carril Agreda, lo que motivó que la testigo detuviese su vehículo poniéndose a la altura del todoterreno para disculparse, y cómo, en un momento de mucha tensión, vio la cara del conductor y tuvo sensación de peligro. Olvidado el incidente, relató que cuando vio en televisión la noticia sobre la detención del procesado en Portugal, de inmediato reaccionó y reconoció con total seguridad a la persona con la que se encontró el día indicado, lo que dio lugar a que pusiese en conocimiento de los investigadores tal circunstancia, habiendo reconocido al procesado en numerosas fotografías que le enseñaron. La testigo, durante el acto del juicio, reconoció al procesado como la persona con la que se encontró el día de autos alrededor de las 21 ó 22 horas entre Ágreda y Valverde. Es evidente que la intensidad del encuentro, la sensación de peligro vivido y el hecho de haber tenido ocasión de ver cara a cara al conductor del todoterreno, dotan de verosimilitud a la declaración de la testigo mencionada. Y en cuanto a la validez del reconocimiento efectuado primero sobre las fotografías que se la exhibieron y luego durante el acto del juicio, nos remitimos a las consideraciones que más adelante realizamos".

   Se examina también la incidencia en la prueba del hallazgo de los cuadernos de ruta encontrados en el registro efectuado (cuya legalidad examinaremos con relación al siguiente motivo), y así señalan los jueces a quibus que: " Las periciales practicadas en estos particulares resultaron concluyentes en cuanto, después de los estudios realizados, consideraron, por un lado, que el autor de las anotaciones manuscritas que aparecen en los 19 cuadernos intervenidos fue Juan Enrique y de otro que aparecen en los cuadernos números 9 y 16 las rutas correspondientes a las proximidades del lugar donde sucedieron los hechos; así como que en los portamuestras aplicados sobre las piezas de un vehículo desguazado correspondientes a un tirador de freno de mano/palanca de cambio y a un volante/palanca interruptor, se han detectado residuos específicos de disparo (vid folio 2064); así como que el bastidor encontrado corresponde a un vehículo marca Suzuki, modelo Santana 413 Samurai, de color azul metalizado.

   Ciertamente no hay una prueba determinante de que el bastidor encontrado corresponda al vehículo que estuvo en el lugar de los hechos conducido por el procesado, tampoco que los restos de disparo encontrados correspondan a los realizados el día de autos, simplemente se trata de datos indiciarios de segundo grado que ponen de relieve que el acusado disponía de un vehículo Suzuki que desguazó y guardó y que desde su interior se realizaron disparos, pero, indicamos expresamente, que aún prescindiendo de tales datos, la conclusión incriminatoria derivada de la prueba indiciaria analizada antes se mantendría incólume" .

   Después, la sentencia de instancia concluye que: "con arreglo a la prueba indiciaria disponible e, incluso prescindiendo de las periciales sobre el vehículo desguazado y la relativa a la existencia de restos de disparo en ciertos elementos del mismo, resultaría que el arma que disparó en Castejón es el subfusil que el procesado utilizó en Vall de Uxó y que le fue intervenido en Portugal; el vehículo desde donde se efectuaron los disparos es un todoterreno pequeño, marca Suzuki de color oscuro, azul o verde, y resulta que el procesado ha tenido varios vehículos de tal clase y marca, así el hallado en la nave de Pinto; el procesado fue visto sobre las 21 ó 22 horas del día de autos entre Ágreda y Valverde, asimismo disponía de cuadernos de ruta en los que aparece el lugar de los hechos y su autoría le corresponde, según la prueba pericial grafística realizada; además los disparos se efectuaron por el conductor de un vehículo como el mencionado.

   La conclusión lógica que deriva racionalmente de los datos referidos no es sino la que directamente conduce al procesado como autor de los delitos que se le imputan. Y ello, por tratarse hasta aquí de prueba indiciaria acomodada a los criterios jurisprudenciales que le dotan de capacidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano" .

   Finalmente, la sentencia cuando ya ha valorado la prueba indiciaria con esos elementos, añade en el fundamento jurídico octavo otro elemento que califica de especialísimo interés, y que a su entender de alguna manera cierra el círculo probatorio. Se trata de la declaración del testigo protegido nº NUM005, que "se encontraba en la entrada de Castejón y se dirigía hacia Tudela. Relató cómo vio a la Guardia Civil perseguir un coche marca Suzuki, con las señales sonoras y luminosas conectadas, que podía ser modelo Santana o acaso Samurai, de color azul verdoso en el que iba una sola persona, y contó que se fijó en la cara de esa persona porque le perseguía la Policía y que lo vio a tres metros de distancia.

   En fase de investigación le enseñaron más de 70 fotografías, sin que ni los agentes ni nadie le hiciese indicación alguna al respecto y, entre ellas, reconoció el cliché correspondiente al procesado. Posteriormente, durante el acto del juicio oral el testigo reconoció con absoluta seguridad al procesado como la persona que iba en el vehículo todoterreno que la Guardia Civil perseguía. Tal dato ha de conectarse con los datos aportados por los testigos antes mencionados en el sentido de que cuando el vehículo policial llegó a la altura del Suzuki salió despedido, así como con lo relatado por el testigo número tres que vio al conductor del Suzuki sacar el arma por la ventanilla del conductor y disparó, o con lo declarado por el número cinco que vio también la persecución del todoterreno Suzuki, dijo que "hubo disparos" que el todoterreno siguió y a los 100 metros el vehículo de la patrulla se salió de la carretera al ser tiroteados los guardias civiles" .

   Tal testimonio que -como apunta el Ministerio Fiscal- está más próximo a la prueba directa que a la circunstancial, en concordancia con lo dicho por los dos restantes testigos (nº NUM012 y NUM009 ) que la sentencia cita al folio 22, es tan contundente que la presunción de inocencia se encuentra totalmente desvirtuada.

   Las objeciones del recurrente a la validez del reconocimiento directo por la existencia de previos reconocimientos fotográficos carecen de fundamento alguno. Basta con la remisión a la reiterada doctrina jurisprudencial citada y aplicada por la sentencia recurrida en los fº 22 y ss, para estimar que la valoración de ese reconocimiento es tarea ajena a la sede casacional.

   En definitiva, no existe vacío probatorio que pueda servir al éxito del motivo propuesto, que, por tal razón ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se ampara en los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE en relación a la cadena de custodia.

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia mantiene que: "Los miembros de la Policía portuguesa que declararon durante el juicio reconocieron, previa exhibición, que el arma, el subfusil, fue el que se le intervino en Portugal, el cual además lo reconoció en el juicio, también, luego no cabe apreciar en modo alguno la ruptura de la cadena de custodia del arma mencionada, pudiéndose afirmar, sin duda, que el subfusil del que dispuso el Tribunal fue el intervenido en Portugal en poder del procesado..."; pero que tal razonamiento no es válido porque se está hablando de la intervención de la Policía portuguesa y no de autoridades judiciales, y no consta que se hayan observado los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

   Tal parte plantea, en definitiva, la ruptura de la cadena de custodia ante la ausencia de control jurisdiccional respecto de la aprehensión del arma por la Policía portuguesa y entrega a la Policía española, no pudiéndose subsanar tales infracciones por la simple concurrencia al proceso de los miembros de la Policía portuguesa que declararon en el juicio, previa la exhibición del arma, en contra de lo que dice el Tribunal a quo.

2. Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial citada en el motivo anterior, con relación a la presunción de inocencia, diremos ahora que el propio procesado reconoció en el plenario el subfusil que le fue exhibido como el arma que le fue ocupada cuando fue detenido en Portugal. Con ello bastaría para salir al paso de las inespecíficas objeciones del recurrente al respecto.

   Pero, además, como expone la sentencia de instancia al fº 16, no existe duda alguna acerca de la validez de la "cadena de custodia" ya que el subfusil que le fue ocupado en su detención fue entregado a la Policía española con todas las garantías, sin que el recurrente haga otra cosa que poner en duda su regularidad, pero sin aportar ningún elemento para dudar de ella.

   Y, en efecto, en autos obra oficio del Juez Instructor de fecha 9-4-08 poniendo en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra la recepción de elementos o piezas de convicción y entre ellas el arma y cinco cargadores remitidos por el Tribunal de Relaçao de Lisboa que se encuentran en poder de la Guardia Civil. Igualmente, obra en el Rollo de la Sala de instancia oficio de fecha 23-5-08 del Teniente Coronel jefe accidental de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Navarra de la Guardia Civil dirigido al mismo Tribunal exponiendo que se encuentra a su disposición depositada en la Intervención de Armas "la pistola ametralladora calibre 45, M3, SubMatch Gun, nº NUM004, y cinco cargadores numerados del 1 al 5 con inscripción KL GL C153427 y tres con inscripción SPW GL C153427".

   En la Vista, además de los peritos de la Guardia Civil, expertos en armas y balística que dictaminaron sobre las condiciones del arma y de sus municiones, perfectamente identificada aquélla con su marca, modelo, calibre y número, ratificando su contenido, y que informaron a través de videoconferencia, compareció el PN nº NUM014 quien manifestó que, habiéndose desplazado a Figueira da Foz con otro compañero, el PN NUM015, los policías portugueses le hicieron entrega de la pistola y el subfusil que llevaba el acusado cuando fue detenido y que los llevó a la Policía Científica para el estudio oportuno, reintegrando las armas a Portugal el 8 de agosto.

   Por su parte, los policías portugueses identificados con sus nombres y apellidos y con nº de identidad NUM016, NUM017 y NUM018, asistidos de intérprete e interrogados también por el letrado de la defensa del procesado, declararon (fº 605 a 607 del acta) haber participado en la detención del mismo, e identificar el arma que se les exhibía como la que llevaba en una maleta en ese momento, además de la pistola cargada y montada, y que las armas fueron entregadas a la Policía española.

   Sobre la actuación de la Policía deben tenerse presente las atribuciones que, para la investigacion del delito, les otorgan los arts. 287, 292 y 294 de la LECr., y el valor probatorio que, como prueba testifical respecto de hechos de conocimiento propio, reconocen a sus funcionarios los arts. 297 y 717 de la LECr.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula, al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE, en relación con la nulidad de las pruebas obtenidas en la diligencia de entrada y registro.

1. Se sostiene que la ausencia en la diligencia del procesado, que en ese momento se encontraba detenido, determina la nulidad absoluta de la prueba practicada, sin que pudiera ser subsanada la irregularidad, teniendo acceso al juicio oral su resultado por medio de la declaración testifical de los agentes que la practicaron como mantiene la sala de instancia; ni tampoco a través del reconocimiento por el propio procesado de que los cuadernos con diversas rutas y los restos del vehículo marca Suzuki, le pertenecían, por venir ello contaminado por la conexión de antijuricidad.

2. No obstante lo alegado, la validez de las diligencias de entrada y registro efectuadas no puede ponerse en duda. Por lo que se refiere al efectuado en la nave industrial, sita en calle Milanos 8 de Pinto, no puede olvidarse que no constituye, por su propio carácter domicilio alguno. No obstante, por lo que atañe tanto a este local, como al domicilio sito en la CALLE000 NUM003 de la localidad de las Rozas (Madrid), la medida estuvo autorizada judicialmente por el auto de 23-7-07 del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, y encomendada mediante exhorto al Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, y al Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda.

Como expone la sentencia con acierto (fº 19), además de la autorización judicial, los registros se realizaron con la presencia del respectivo secretario judicial y de dos testigos identificados con su carnet de identidad, fórmula legal de sustitución empleada ante el hecho de que el penado había sido detenido ese mismo día, por otros hechos en Portugal, lo que hacía presumir un largo lapso de tiempo para su traslado a España que, determinaba lógica y prudencialmente la necesidad de no demorar la practica de las diligencias de investigación.

Y así puntualiza la sentencia de instancia que: "La práctica de las diligencias realizadas se acomodó a lo dispuesto en el artículo 569 de la LEcr ., dado que tanto el domicilio como la nave venían siendo usados por el procesado y éste se encontraba detenido en Portugal el mismo día en que se practicaron; siendo absolutamente baladí si el registro lo efectuó el Juzgado exhortado o el que se encontraba en funciones de guardia. No existe, pues, motivo alguno mínimamente razonable para poder apreciar la existencia de vicio de entidad suficiente determinante de la nulidad de las diligencias mencionadas, cuya corrección es evidente en cuanto se aplicó al requisito relativo a la presencia del interesado el régimen de sustitución legalmente previsto en el precepto citado.

Por otro lado, el acceso al juicio oral de los resultados del registro por medio de la declaración testifical de los agentes que la practicaron es plenamente respetuoso con la exigencia de producción de la prueba durante el acto del plenario, con plena efectividad de las garantías de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación".

Además, cabe añadir -como señala el Ministerio Fiscal-, que la naturaleza no fungible de los elementos hallados (cuadernos manuscritos y piezas de un vehículo con restos o vestigios de los disparos), son objetos que difícilmente podrían hacer pensar en una posibilidad de colocación ilegal de la prueba, tanto más cuanto su relación con el acusado, en el caso de los cuadernos de ruta se ve corroborada por la pericial caligráfica y por su reconocimiento por el propio acusado; y en las piezas del coche se realizó una ulterior pericial que descubrió aquellos vestigios de los disparos.

Por lo tanto, ni existió irregularidad en la realización de las diligencias de entrada y registro, ni la que se señala por la defensa hubiera tenido influencia alguna en su resultado. Como indica la sentencia (fº 20), aún cuando se prescindiera hipotéticamente de los efectos hallados en la nave y en domicilio, la conclusión incriminatoria derivada de la prueba examinada antes, se mantendría incólume.

El motivo ha de ser desestimado

Desestimándose el recurso, procede imponer sus costa s a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.