STS 130/2009, 20 de Enero de 2009

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid siguió el Procedimiento Abreviado nº 4976/2007 respecto de Jose Daniel y Celestina y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, que, con fecha 19.6.2008, dictó la Sentencia nº 138/2008, en la causa Rollo nº 11/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

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   1. Dentro del marco del Plan Integral de Prevención y Represión del tráfico de sustancias estupefacientes en Valladolid, la Brigada Provincial de Policía Judicial tenía establecido un dispositivo de vigilancia en torno al Barrio de "Los Pajarillos", integrado por funcionarios del Grupo de Estupefacientes. En la mañana del día 31 de octubre de 2007, el acusado Jose Daniel, que es mayor de edad y carece de antecedentes penales, el cual era conocido por los policías por frecuentar la compañía de personas vinculadas con el tráfico de drogas en la ciudad de Valladolid, fue detenido cuando iba en dirección a la Plaza Circular de Valladolid transportando en un turismo, propiedad de un tercero que no consta tuviera relación con los hechos de esta causa, una bolsa de plástico que contenía, dentro de una caja de cereales, seis envoltorios cilíndricos, "dediles", con un peso total aproximado de sesenta y tres gramos, que guardaban cocaína, sustancia que había cogido previamente en su domicilio, sito en la CALLE000, número NUM000, NUM001, de esta ciudad, y que tenía destinado a la venta a terceras personas.

   2. - En Auto de esa misma fecha, el Juzgado de Instrucción número uno de Valladolid, a solicitud policial, acordó la entrada y registro en el domicilio antes mencionado sito en al CALLE000, número NUM000, NUM001, que era el domicilio del acusado, y también de su compañera sentimental, la también acusada Celestina, mayor de edad y sin antecedentes peanles, diligencia que se llevó a cabo a las 14,20 horas del mismo día, hallándose los siguientes efectos:

      En la habitación principal de la vivienda, en la que estaba la cama de matrimonio, dentro de un armario, en una caja de toallitas "Dodot", cuarenta y ocho "dediles" conteniendo cocaína, en forma de roca, y una navaja con restos de seta sustancia. EN un a bolsa con el anagrama "autogrill", catorce "dediles" conteniendo la misma sustancia, dos envoltorios de igual tipo, abiertos, y dos bolsitas de plástico termoselladas, conteniendo también cocaína.

      Debajo de una estantería, oculto bajo la ropa, cuatro billetes de cincuenta euros, cuatro de veinte euros y uno de diez euros: doscientos noventa euros.

      En el bolsillo de una cazadora, un fajo de billetes. Uno de doscientos euros, ochenta y siete de cincuenta, dos de veinte y uno de diez: cuatro mil seiscientos euros.

      Una bolsa de plástico de ciento diecisiete euros en monedas.

      En otra habitación situada frente a la cocina, dos billetes de cincuenta euros, cuatro de veinte, dos de diez y uno de cinco: doscientos cinco euros.

      Los envoltorios cilíndricos aprehendidos, que hemos denominado dediles o "deditos", contenían en total un peso de 669,17 gramos de cocaína, con una riqueza media de 33,25 %.

      Las dos bolsitas termoselladas aprehendidas, contenían un total de 4,81 gramos de cocaína, con una riqueza del 22,50%.

      La sustancia intervenida, según las Tablas elaboradas por la Oficina Central nacional de Estupefacientes, para el segundo semestre de 2007, tendría en el mercado ilícito un precio de 40.304 euros, vendida en gramos, y de 46.862,64 euros, si la venta fuera por dosis.

      El metálico ocupado en el domicilio, y el que llevaba encima el acusado Jose Daniel cuando se precedió a su detención quinientos cuarenta euros, era fruto de la actividad ilícita que éste venía llevando a cabo de venta de cocaína, siendo el total del dinero aprehendido la suma de 5.752 euros.

   3. El acusado Jose Daniel, al tiempo de suceder estos hechos, era consumidor de cocaína. En el Informe de vida Laboral de este acusado, consta que ha tenido trabado en diversas empresas desde el día 24 de enero de 2002 y que el día de los hechos (31 de octubre de 2007) estaba dado de alta en la empresa Linamont Montajes, S.L.

   4. Igualmente consta acreditado que el acusado Jose Daniel, al ser ingresado en prisión, se ha puesto en contacto con la Fundación Aldaba-Proyecto Hombre, y desde el día 10 de enero de 2008 se encuentra participando en el Programa Intrapenitenciario que desarrolla la citada fundación, asistiendo regularmente Jose Daniel a los grupos terapéuticos.

   5. Al tiempo de suceder estos hechos, los acusados Jose Daniel y Celestina, aunque eran pareja y tenían un hijo en común que tan sólo contaba con unos meses de edad, se mantenían distanciados entre ellos, sin llegar a separarse, pero viviendo cada uno de ellos en una habitación de la vivienda.>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Absolvemos a Celestina del delito contra la salud pública por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

   Condenamos al acusado Jose Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

   CINCO AÑOS DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, al responsabilidad personal subsidiaria de n día pro cada 70 Euros o fracción impagada, con el límite de un año.

   Se le condena igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

   Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero intervenido.

   El tiempo de privación de libertad sufrido preventiva por el acusado, habrá se serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Jose Daniel, recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jose Daniel se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Resulta adecuado en el presente caso, por la imbricación que señala el recurso entre su motivo segundo, error en la apreciación de la prueba, y primero, infracción del derecho a la presunción de inocencia, examinar antes de cualquier otro extremo si se aprecia el error a que se refiere el número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.).

2. En el motivo segundo, mezclando su campo propio con el del art. 849.1º LECr., por inaplicación de la atenuante 2ª del art. 21 o de la atenuante analógica 6ª del art. 21, CP, en relación con la invocada condición de drogodependiente del acusado, señala el recurso el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología acerca de una muestra del cabello de Abreu y un certificado de la Fundación Aldaba-Proyecto Hombre, sobre la condición de adicto a la cocaína del acusado y la necesidad de un tratamiento de deshabituación.

3. La jurisprudencia -véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informes exponga el Tribunal a quo. Véanse sentencia de 18.6.2004 y 5.3.2004.

   Pues bien, el documento mencionado está sustancialmente recogido en el apartado IV del factum.

   Y el informe del Instituto Nacional de Toxicología, emitido el 11.2.2008 sobre dos mechones del cabello de Jose Daniel, recibidos el 4.12.2007, lo que acredita es que ha habido un consumo repetido de cocaína en 1 ó 2 meses anteriores al corte de los mechones. Lo cual está también recogido en el factum, apartado III.

   No ha existido el denunciado error en la apreciación de la prueba. Y desaparece el fundamento aducido por el recurrente en orden a la indebida inaplicación de atenuantes relativas a la drogadicción; inaplicación que explica y justifica detalladamente la sentencia del Tribunal a quo en su FJ 3º para concluir que: "consta que el acusado era consumidor de cocaína al tiempo de cometer estos hechos, pues el análisis del cabello así lo ha acreditado, pero no consta en modo alguno que tal consumo le hubiera provocado adicción y menos aún que tal adicción le hubiera llevado a actuar de forma compulsiva...". Se trata de una consideración adecuada a la doctrina jurisprudencial que minuciosamente cita: supuesta la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del hecho enjuiciado.

4. El motivo primero ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

   Expone el recurrente que no se niega "la incautación en el interior del vehículo que conducía el recurrente de 63 gramos de cocaína, así como la ocupación en su domicilio de unos 670 gramos más de la misma sustancia". Pero que existe prueba suficiente para estimar que "ni toda la sustancia intervenida en el domicilio del acusado le pertenecía, ni su ánimo era el poner a la venta dicha sustancia, viniendo motivada su actuación en su adicción a la cocaína, amparando la guarda y custodia de la sustancia a cambio de obtener para su consumo parte de la misma", lo que llevaría aparejada, sostiene el recurrente, la aplicación del circunstancia atenuante de drogadicción.

   El ámbito del control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de reglas constitucionales u ordinarias y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   La Audiencia respecto al hallazgo de la droga en el automóvil conducido por Jose Daniel y en una habitación de su domicilio, la naturaleza, la cuantía y la pureza de la droga ha contado, en el juicio, con las declaraciones de los miembros del CNP intervinientes, con el acta de entrada y registro y con el informe de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de Drogas del Area de Sanidad, Delegación del Gobierno en la Comunidad de Castilla-León, con expresión del coeficiente de variación y de las técnicas realizadas.

   En cuanto a que no sólo los 63 gramos sino los 669,17 gramos de cocaína fueran poseídos por Jose Daniel para destinarlos al tráfico, al menos en gran parte, aunque el acusado fuera consumidor de droga, la Audiencia toma en consideración que, en el juicio, el acusado declara (como ya empezó a exponer el 30.11.2007) que la habitación donde fue encontrada la mayoría de la droga la tenía alquilada a una persona llamada Alberto, quien le paga la renta facilitándole cocaína, y que esa parte pequeña la llevaba Jose Daniel a enterrar cuando le fue ocupada. Pero que en la declaración inicial, ante el Juez y asistido de Letrado, el 1.11.2007, Jose Daniel había dado una versión totalmente diferente: la droga, unos 800 gramos, la había comprado hacía unos quince días; sin referirse a Alberto a al alquiler de la habitación. Lo que pone de manifiesto la mendacidad del acusado; y esta Sala - sentencias de 17.11.2000 y 9.10.2004 - tiene dicho que la valoración de la mendacidad en las declaraciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemur tenetur, cuando existen otros indicios relevantes de cargo a los que se une aquél.

   Y, en el presente caso, la cuantía de la droga ocupada en el domicilio, además de la que llevaba Jose Daniel, conducen a colegir que no estaba destinada a su consumo, aunque el acusado fuera consumidor.

   Por lo demás, y en cuanto a la declaración de la esposa de Jose Daniel, el alquiler a un extraño de cierta habitación no aparece sino en el juicio oral y con gran nebulosa respecto a cualquier identificación el inquilino. Por lo que se refiere, a la declaración de la madre, la Audiencia pone de relieve la falta de claridad.

   Y, respecto a la influencia de que Jose Daniel fuera consumidor en su capacidad de culpabilidad o en la inferencia de que poseyera la droga con destino distinto al tráfico, ya hemos tratado en el motivo segundo.

   No cabe apreciar irracionalidad en la inferencia llevada a cabo por el Tribunal a quo.

5. El tercer motivo ha sido deducido al a amparo del art. 849.1º LECr., denunciando el haberse vulnerado el art. 53.3 CP, al haberse establecido en la sentencia una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa. El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

   Efectivamente, a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 1.3.2005, seguido por la jurisprudencia -sentencias de 17.4.2006 y 16.2.2007 - la responsabilidad personal subsidiaria ha de sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite establecido en el art. 53.3 CP, de cinco años. Y, como en este caso, la pena de prisión ya alcanza los cinco años, cualquier añadido por impago de la multa haría superar aquel límite. El motivo ha de ser estimado.

6. Debe declararse haber lugar parcialmente al recurso, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr.. Y se debe casar y anular en parte la sentencia recurrida, a fin de dictar otra más ajustada a Derecho. Y ser declaradas de oficios las costas del recurso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Jose Daniel contra la sentencia dictada, el 19.6.2008, por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, en proceso sobre delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a la responsabilidad personal subsidiaria, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil nueve

En la Causa Rollo nº 11/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4976/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Jose Daniel, con NIE, número NUM002, nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el 31.1.1997, hijo de Tito y de Carmen, contra Celestina, CON dni nº NUM003, nacida en Jima Fantino, República Dominicana, el 15.3.1968, hija de Abelardo y de Bienvenida, la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, dictó la Sentencia nº 138/2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia que ha dictado la Audiencia. Pero, por la razón expuesta en la anterior sentencia de esta Sala, debe ser suprimida la responsabilidad personal subsidiaria, atendido el límite establecido en el art. 53.3 del Código Penal.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en los términos expresados por la sentencia de la Audiencia, si bien suprimiendo la responsabilidad personal subsidiaria.

Se mantiene la absolución de Celestina.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.