STS 193/2009, 27 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat instruyó Diligencias Previas con el número 5172/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, el pasado día 10 de mayo de 2005, cuando se encontraba como cliente en el bar Milenium, del que era habitual, sito en la calle Riera Blanca nº 150 de Hospitalet de Llobregat, recibió la visita de determinadas personas, a quien les entrego cocaína a cambio de dinero. Así en concreto:

1. Héctor, acudió a dicho local sobre las 19,45 horas, y compro al acusado 0,99 gramos de cocaína con una riqueza de 27,1%, entregándole una cantidad de dinero no concretada.

2. Sobre las 20,202 horas, María Inés, se acercó a dicho bar, y adquirió del acusado 1,17 gramos de cocaína, con una pureza de 23.6%, entregándole 60 euros.

   En idénticas condiciones, el día 12 de mayo de 2005, se trasladó al mismo local, efectuando las siguientes ventas:

3. Sobre las 20,30 horas vendió a Pedro Jesús, 0,64 gramos de cocaína, con una riqueza base de 13,9%.

4. Sobre las 20,45 horas del mismo días, vendió a Carlos Jesús 1,40 gramos de cocaína, con una riqueza de 12,3%.

   Igualmente el día 19 de mayo de 2005, y en el mismo local, sobre las 21,00 horas, vendió a Jose Daniel una apelación con 1,22 gramos de cocaína y una riqueza de 19,5.

   Por último el día 2 de junio de 2005, el acusado fue detenido, sobre las 22,00 horas ocupándole seis papelinas con un contenido todas ellas de cocaína, de 1,22 gramos -riqueza 21,9 %-; 1,18 gramos -riqueza de 18%- 1,06 gramos- riqueza 17,9%-; 1,24 gramos -riqueza 23,1%-; 1,03 gramos- riqueza 23.5%-; 1,16 gramos -riqueza 16,8%. Igualmente se le ocupó 572 euros obtenidos por la venta ilícita de cocaína.

   El valor de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros, y la sustancia incautada hubiera alcanzado un valor de 750 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a Roberto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daños para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena, MULTA DE SETECIENTOS CINCUENTA EUROS y arresto sustitutorio en caso de impago de TREINTA DIAS y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados -cacaína y dinero- y désele el destino legalmente establecido." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 1º y 2º de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales sin que en ningún caso puede producirse indefensión. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 1º y 2º de la Constitución Española, la devenir la cantidad o la pureza, no entraña un riesgo efectivo para la salud pública, dada su insignificancia. Del mismo modo SSTS 24/01/2003 y 29/12/2003. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 1º y 2º de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías, derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Cuarto.- Al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 368 CP en la condena de Roberto, en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida, al considerara al procesado como autor del mismo. Quinto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM, en relación al art. 24 CE, al haberse vulnerado el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con las debidas garantías. Sexto.- Al amparo del art. 849.º LECRIM, en relación con el art. 24 Constitución Española, así como por inaplicación en la fase de instrucción del procedimiento de los arts. 368 y 369 y concordantes de la LECRIM. Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECRIM y art. 24.2 CE, al haberse vulnerado el derecho de presunción de inocencia de mi representado. Octavo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por la vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, consagrado en el art. 24 CE. Noveno.- Por vulneración del art. 24.1 CE por falta de motivación en la Sentencia respecto de los hechos por lo que es condenado mi representado. Esta representación Renuncia al presente motivo por no encontrar suficiente sustento legal para su desarrollo. Décimo.- Al amparo del art. 852 LECRIM por infracción de preceptos constitucionales, como son los arts. 24 CE y 11.1, 6.2 y 14.2 de la Declaración Universal de los Derechos Civiles y Políticos. Se renuncia. Décimoprimero.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP. El presente motivo se da por reproducido en el cuarto motivo de casación. Decimosegundo.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 851 LECRIM, dado que la Sentencia no expresa clara y terminantemente los Hechos Probados respecto al imputado, manifestándose en el escrito de preparación que se ha utilizado una plantilla consistente en escribir sobre una anterior sentencia condenatoria, respecto de una persona ajena a este procedimiento, aunque suponemos que por el mismo delito, observable en el hecho de que en la primera hoja de la sentencia se hace mención al Letrado D. JOAQUÍN MARTÍNEZ SÁNCHEZ, cuando debería referirse al Letrado D. JOAN F. MORENO ABAS. Se renuncia al presente motivo. Decimotercero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECRIM, invocándose error de hecho en la apreciación de la prueba por la Sala Sentenciadora. Decimocuarto.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECRIM, invocándose error de hecho en la apreciación del la prueba por la Sala.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en diez diferentes motivos, una vez renunció a la formalización de los que habían sido acumulados con los ordinales Noveno, Décimo y Duodécimo y omitido desarrollo alguno para el Undécimo, que se remite al contenido del Cuarto.

De los efectivamente formalizados y desarrollados, seis de ellos, en concreto los tres primeros, el Quinto, el Séptimo y el Octavo, se refieren, todos ellos y con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, que pasamos a analizar agrupadamente:

1. Así, todos esos motivos, a excepción del Séptimo, Roberto a la infracción de los derechos a un proceso con garantías, de defensa y a la tutela judicial efectiva, procediendo su desestimación pues:

   1. No resulta, en modo alguno, de aplicación al presente caso el denominado, con dudosa terminología, "principio de insignificancia", al que se refiere el motivo Primero, ya que, aunque es cierto que en algunas Resoluciones de esta Sala (SsTS de 24 de Enero y 29 de Diciembre de 2003, por ejemplo) se hizo referencia al mismo, cuando la cantidad de droga, objeto del delito, era tan ínfima que convertía en penalmente irrelevante la conducta enjuiciada, esa cuestión dio lugar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de Enero de 2003, ratificado por el posterior de 3 de Febrero de 2005, en el que, siguiendo el criterio de la "psicoactividad" de la substancia, con exclusión de otras consideraciones como la de su "toxicidad", y de acuerdo con el Informe remitido, al respecto, por el Instituto Nacional de Toxicología, estableció unas mínimas cuantías a partir de las cuales habría de entenderse la suficiencia para considerar cumplido el tipo penal en este aspecto, que para el caso concreto de la cocaína es la de 0´05 gramos de substancia pura.

      De modo que, en el presente caso, en el que la suma de todas las "papelinas" distribuidas por el recurrente más las que se le ocuparon por la Policía e igualmente destinadas al tráfico, asciende a la cantidad de más de dos gramos de cocaína pura, es decir, 40 veces más de la requerida para afirmar el carácter punible de la conducta, resulta obvia la inaplicación a este supuesto de la referida doctrina.

   2. Por su parte, en cuanto al motivo Segundo, tampoco se aprecia vulneración de derecho fundamental alguna, por el hecho de que el recurrente, tras haber sido visto con anterioridad por los agentes de la Autoridad llevando a cabo diversas operaciones de venta de droga, tras su detención fuera objeto de un registro personal, "cacheado", al amparo de lo previsto en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/1992, para el descubrimiento de armas u otros objetos peligrosos o prohibidos, y de acuerdo con lo afirmado en los Autos de esta Sala de 2 de Noviembre de 1995 y 21 de Enero de 1996 o la Sentencia de 15 de Enero de 1993, entre otras Resoluciones, que autorizan tal clase de registro personal siempre que existan sospechas de actividad ilícita, el registro sea superficial y se respete, en todo caso, la dignidad del registrado, requisitos que en el presente caso se cumplían en su integridad.

   3. A su vez, la ausencia de declaración de algunos de los compradores de la substancia en el acto del Juicio, mencionada en el motivo Tercero, tampoco puede considerarse como una infracción del derecho de Defensa, habida cuenta de que, no sólo sí que declaró uno de ellos y se produjo, en la Vista, prueba suficiente de lo acontecido, como más adelante se explicará, sino que tampoco hizo alegación, solicitud o protesta alguna al respecto, el Defensor del recurrente en el momento procesalmente oportuno.

   4. Así mismo, la suspensión del acto del Juicio, motivada por la necesidad de comparecencia del funcionario policial que directamente presenció las actividades de tráfico del recurrente, tampoco supuso, contra lo que en el motivo Quinto se sostiene, vulneración de las garantías del procedimiento, ya que no sólo no consta que hubiera habido comunicación alguna entre los policías que ya habían declarado y el que restaba por hacerlo, sino que difícilmente podrían aquellos advertir a éste respecto de las preguntas que se les formularon, toda vez que lo esencial de la declaración de éste se refería a lo que él solo observó y máxime cuando lo que hizo fue, exclusivamente, ratificarse en lo que ya había declarado con anterioridad en las actuaciones.

   5. Igualmente, ha de rechazarse la alegación contenida en el motivo Octavo, habida cuenta de que no se encuentran razones para sostener que se hubiera practicado una entrada y registro ilegal (sic), por haber hecho acto de presencia la policía en un establecimiento público, como el bar en el que se encontraba Roberto dedicado a su ilícita actividad.

2. Por su parte, el motivo Séptimo se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, denunciando la inexistencia de pruebas válidas de la comisión, por su parte, del ilícito enjuiciado.

   Motivo que ha de ser también desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que no plantea problema alguno en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

   No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

   Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del Juicio oral, en concreto el policía que presenció directamente los actos de venta de droga, en el interior del bar, del recurrente, uno de los compradores de dichas substancias, los funcionarios que procedieron a interceptar a algunos otros compradores a los que se les intervinieron las "papelinas" que acababan de adquirir a Roberto y, posteriormente, a la detención, el cacheo, y la ocupación de las papelinas y más de 500 euros que el recurrente, en ese momento, portaba, todo ello junto con el posterior resultado del análisis de las substancias ocupadas.

   Elementos probatorios que son examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

   Por lo que todos estos motivos, como ya se dijo, han de desestimarse.

Los motivos Decimotercero y Decimocuarto afirman la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia (art. 849.2º LECr ), que consistiría en la incorrecta interpretación de la declaración prestada en el acto del Juicio por la testigo María Inés, compradora de una de las "papelinas" vendidas por Roberto, que, según el Recurso, no habría identificado correctamente a éste, y había atribuido al vendedor una edad muy diferente de la del recurrente.

A este respecto, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de tales premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que carecen, en absoluto, del referido carácter de literosuficiencia los documentos designados por quien recurre, consistentes en las declaraciones de una testigo que, evidentemente, ostentan un carácter personal y, por ello, resultan inhábiles para ofrecer una conclusión indiscutible, reveladora de error evidente e insalvable por parte de los Jueces "a quibus", especialmente cuando éstos, como ya se vio, disponían también de otra serie de pruebas de cargo que, lógicamente, fueron valoradas en su conjunto, arrojando un resultado incuestionablemente inculpatorio para el recurrente.

Razones por la que es evidente la procedencia de la desestimación de ambos motivos.

Por último, los motivos alegado bajo los ordinales Cuarto y Sexto contienen la afirmación de sendos errores en la aplicación de la norma penal, a los hechos declarados como probados (art. 849.1º LECr ).

Ese cauce casacional que ahora se utiliza, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En tal sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que:

1. La descripción narrativa del relato en el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, sobre la base del material probatorio disponible, es plenamente acorde con las previsiones típicas del artículo 368 del Código Penal, y en concreto con la autoría de un delito contra la salud pública relativo al tráfico con substancias que causan grave daño a la salud (motivo Cuarto), tanto por la acreditación de concretas ventas de cocaína como por la ausencia de constancia de la condición de consumidor que afirma el recurrente para justificar la posesión de las "papelinas" que le fueron ocupadas al ser detenido.

2. Mientras que la referencia a los artículos 368 y 369 de la Ley procesal, por el hecho de no haberse llevado a cabo una rueda de identificación de Roberto (motivo Sexto), no sólo alude a preceptos de carácter procesal sino que, además, tampoco puede suponer vulneración de derecho fundamental alguno, como sugiere así mismo el Recurso, ya que la práctica de esa diligencia probatoria no es obligatoria en todo caso y, como ya se ha dicho, no se requería en éste, en el que ya existía prueba sobrada acerca de la identidad, incuestionable, del autor del delito, que ya había sido sometido a vigilancias previas por los funcionarios policiales que comprobaron, con su directa observación y la interceptación de sus compradores, en fechas antes de su detención, la comisión por él del delito enjuiciado.

En realidad, el Recurso parte, en estos apartados, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado, probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad de sus anteriores alegaciones, lo que, evidentemente, no puede ser objeto del presente cauce casacional.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.