STS 79/2009, 10 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Nules, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 2005, contra Felipe, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Segunda, con fecha 5 de noviembre de 2.007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felipe como autor responsable de un delito de detención ilegal en grado de tentativa en concurso medial ideal con un delito de lesiones, ambos definidos y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de parentesco a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximación a la víctima, lugar de trabajo o domicilio o lugar en el que se hallare, a una distancia inferior a quinientos metros así como de comunicar directa o indirectamente, por cualquier medio o a través de personas, con la misma durante el tiempo de condena y durante el plazo legal de cinco años, y a que indemnice Olga en la cantidad de 7.428 euros con abono el interés procesal desde esta fecha.

Se condena al acusado al pago de las costas incluyendo las de la Acusación Particular en cuanto a las 2/5 partes siendo las 3/5 partes restantes de oficio, teniendo en cuenta que 2/5 son los correspondientes a las faltas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas por el juez

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Olga y Felipe, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Felipe

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 163.1 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 147.1 CP.

Recurso interpuesto por La Acusación Particular en representación de Olga

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el art. 163.1 CP. (la recurrente hace referencia al art. 163.2, pero dicho art. no ha sido aplicado, sólo invocado a efectos de comparación).

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación del art. 77 en relación con el art. 163.1 y 147.1 y falta de aplicación de. art. 73 todos del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 153 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de enero de dos mil nueve.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 163.1 CP., por cuanto atendiendo a los hechos probados deviene imposible la condena por no haber quedado acreditado el dolo especifico de privar de su libertad a la víctima, encontrándonos ante un forcejeo entre ambos que se produjo tanto fuera en la calzada como dentro del vehículo y que duró escasos segundos.

Con carácter previo a la resolución del motivo debemos recordar que constituye doctrina procesal reiterada -por todas STS. 728/2008 de 18.11 - que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim. al no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables -salvo que previamente hayan sido corregidos por la vía del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba o del art. 852 LECrim., vulneración presunción de inocencia- se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim. el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que de consumo tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

Siendo así en el factum se expresa que Felipe "... bajando... del vehículo... la manifestó que la llevaba a Valencia a lo que Olga se negó... Ante la negativa de Olga a que la llevara a su domicilio en Valencia, el acusado cogió a Olga del Brazo arrastrándola y empujándola fuertemente la introdujo por la puerta lateral trasera... arrojándola en su interior cayendo boca abajo sobre el suelo de la misma, colocándose encima e intentando inmovilizarla y tapándole la boca pues Olga gritaba muy fuerte pidiendo socorro lo que motivó que el acusado le dijera " si sigues gritando te saco una navaja", como Olga se resistía consiguió que sus gritos fueran oídos por un vecino que se hallaba en una ventana así como por sus compañeros del Centro medico que acudieron de inmediato, razón por la que el acusado montó en su furgoneta y se marchó del lugar".

Del anterior relato fáctico la subsunción de la conducta del recurrente en el tipo del art. 163 no puede ser cuestionada.

En efecto el bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (S.T.C. 178/1985 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10 ).

Consiguientemente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta.( SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ), esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comitivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia (STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos (STS. 8.10.92 ).

Pues bien en el caso presente en los hechos probados se recoge expresamente como por parte de la víctima hubo una negativa a acompañar al recurrente, negativa, por tanto, conocida por éste, y no obstante ello intentó hacer prevalecer su voluntad e introducirla en la furgoneta, lo que implicaba necesariamente la privación de la libertad deambulatoria de aquella y la concurrencia del elemento subjetivo, pues es evidente que de conducta tan significativa se desprende con claridad el propósito de privar a la víctima de su libertad deambulatoria.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 147.1 CP., dado que no puede considerarse acreditado que el acusado tenía intención o dolo especifico de causar un menoscabo psicológico en la víctima.

Como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2 según la más reciente posición de la Organización Mundial de la Salud, las lesiones o padecimientos que constituyen una enfermedad no sólo son las que se derivan de una agresión material con resultado de daños físicos, sino también cualquier otra forma de agresión que ocasione padecimientos o secuelas físicas o psíquicas. De conformidad con estas modernas orientaciones, ya el artículo 147.1 del Código Penal, castiga al que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, estableciendo como elemento objetivo del injusto la necesidad de una asistencia facultativa o tratamiento médico o quirúrgico. Bien entendido que tratándose de menoscabo de la salud psíquica, la Ley no exige en modo alguno que dicho menoscabo sea de carácter permanente. Por lo tanto, cabe considerar que un menoscabo transitorio de la salud mental es suficiente para configurar la gravedad requerida por el tipo del delito de lesiones. Por otra parte, el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental. La Ley exige solo una alteración del equilibrio psíquico no irrelevante.

Pues bien, la realidad fáctica declarada probada permite comprobar en el particular que interesa que " en fecha 23.3.2005 se emite informe Médico forense por el Instituto de medicina Legal de Castellón en el que se determina que la Sra. Olga precisó de una primera asistencia facultativa que consistió en una inspección médica con la descripción de las lesiones objetivadas por el facultativo médico que examinó a la lesionada e hizo constar el estado psíquico en el que la misma se hallaba, recomendando indicación ansiolítica y analgésica, siendo la lesionada enviada a su domicilio. Precisando además de una primera asistencia, tratamiento médico especializado por parte del Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario de Valencia con medicación ansiolítica y psicoterapia de apoyo, invirtiendo para la curación/estabilización de sus lesiones 74 días impeditivos durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuelas derivadas de la agresión sufrida... padece un trastorno por estrés postraumático...".

Del hecho probado resultan los elementos del delito de lesiones, esto es la causación de una insanidad mental que requiere tratamiento médico y de la que se detallan los días de sanidad sufridos. A pesar del relato fáctico, en principio claro en la descripción del presupuesto del tipo de lesiones, el recurrente postula su absolución por cuanto el hecho de empujar a una persona y tirarla al suelo, ocasionándole más excoriaciones en la piel que solo requirieron de una primera asistencia facultativa para su curación no puede llevar aparejado bajo ningún concepto la calificación de lesión psicológica prevista en el art. 147.1 CP. por cuanto el acusado no tenía el dolo específico o intención de causar precisamente ese menoscabo psicológico en la víctima.

El motivo será desestimado.

Es cierto que, como dijimos en la STS. 1928/2003 de 12.11, en este punto del debate, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido un tanto fluctuantes con argumentos a veces favorables a la tesis recurrente. Los argumentos que se cumplan van desde la falta de dolo hasta entender que la acción lesiva se encuentra subsumida en el delito principal de la que ésta trae causa.

La inexistencia de dolo que el recurrente Felipe ha opuesto en el motivo ha de ser desechada ya que, en todo caso, a los hechos probados seria de aplicación la figura del dolo eventual.

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la salud física o mental, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de lesiones a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (STS de 1 de diciembre de 2.004 ).

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice que el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, como recuerda la STS. 755/2008 de 26.11, el conocimiento del peligro propia de una acción que supera el limite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso examinado se describen una serie de acciones -no solo el suceso acaecido el 22.9.2004 como se indica en el motivo- de los que resulta una insanidad mental que se declara probada. El dolo del autor, en el delito de lesiones, debe comprender la acción y el resultado. Respecto a su acreditación, como elemento subjetivo participa de las reglas generales empleadas por la jurisdicción, esto es, a través de inferencias racionales deducidas de los hechos declarados probados. Desde esta perspectiva es razonable pensar que la reiteración de las conductas desarrolladas por el acusado, a partir del 1.9.2004, su continuidad en el mantenimiento de esa situación, la actuación particularmente agresiva que culminó con la detención ilegal producida el 22.9.2004, e incluso las llamadas insistente a su teléfono móvil cuando estaba siendo atendida en el Centro Medico, han determinado la producción de un resultado típico, lesiones, que eran racionalmente previsibles desde la realización voluntaria de la acción.

El relato fáctico declara probado que a partir del 1.9.2004 en que cesó la convivencia more uxorio entre la víctima y el acusado, éste que no aceptaba la ruptura de la relación "comenzó a llamar por teléfono a Olga prácticamente a diario y en algunas ocasiones varias veces al día, lo que creaba en Olga un estado de estrés y temor hacia el acusado, pues a su vez éste se había presentado en diversas ocasiones en los Centros médicos en que Olga se hallaba trabajando... pese a que había manifestado que no quería volver con él. Dicha situación propició que Anda decidiera acudir al trabajo acompañada e incluso a no utilizar el vehículo".

A continuación se describe el suceso acaecido el día 22.9.2004 que culminó con el intento de detención ilegal, tal como se ha detallado en el anterior motivo, y "y como ese mismo día y estando Olga siendo atendida por los compañeros el acusado la llamó insistentemente a su teléfono móvil, cogiéndolo una de las veces el coordinador del Centro Medico el cual le manifestó al acusado que Olga no quería hablar con él". Tales estos hechos son causales al resultado de lesiones físicas y psíquicas que se describen en el parte del Centro de Salud "Sierra de Espadán" de Vall D'Uxo, informe medico forense de 23.9.2004, diagnostico del medico psiquiatra del Hospital Clínico de Valencia de 29.9.2004, informe medico forense de 23.3.2005, a que ya hemos hecho referencia.

La subsunción en el delito de lesiones ha sido tratada por la jurisprudencia antes y a raíz del mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 10.10.2003. Así la STS. 1080/2003 de 16 de julio abordó la cuestión relativa a si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen, o no, en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este caso la agresión sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con intimidación, amenazas, detenciones ilegales, etc.. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.

En el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", precisa la STS. 629/2008 de 10.10, correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal o real según los casos, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito. Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o si, por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además el correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, contra la libertad, en el delito de detención ilegal, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito inicial. Pero también es posible que esos resultados superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito, merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

En el caso de autos, los distintos informes médicos que se detallan en el hecho probado refiera como consecuencia de los hechos la ofendida padece un trastorno por estrés postraumático, que requirió tratamiento medico especializado con medicación ansiolítica y psicoterapia de apoyo, señalando los días de incapacidad en un tiempo prolongado, 74 días, que se declara probado. Desde luego, el diagnostico, la cronicidad de la lesión y el periodo de tratamiento que se declara exceden de las meras conturbaciones psíquicas o normales de un acto agresivo y tienen una sustantividad propia y distinta de la detención ilegal, procediendo su subsunción en el delito de lesiones en los términos que realiza la sentencia de instancia.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR Olga

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 16, 62 y 163.2 en relación con el art. 163.1 del mismo Código.

El motivo se concreta en dos apartados. El apartado A) en la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 CP. por el Tribunal sentenciador, al entenderse incorrectamente por el mismo que el delito de detención ilegal del art. 163.1 cometido por el acusado lo ha sido en grado de tentativa, ya que dicho delito está absolutamente consumado.

Alternativa y subsidiariamente a lo anterior, en el apartado B, para el hipotético caso de entender aplicable la tentativa, estima indebida la aplicación del art. 16 en relación con los arts. 62 y 163.2 CP. rebajando en dos grados la pena, puesto que procedería únicamente la rebaja en un grado.

En relación al apartado A) hemos dicho -por ejemplo SSTS. 28.10.2007 -, que el delito de detención ilegal, constituye una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o encierro tuviera lugar. De ahí que, tal como se argumenta por el recurrente, en principio el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla. Ahora bien como recuerda la STS. 48/2005 de 28.1, el hecho de que el delito se consuma desde el momento inicial del encierro o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria. Por ello - dice la STS. 1758/2003 de 23.12 -, por más que la consumación pueda ser instantánea, lo seria únicamente a partir del momento en que hubiera llegado a materializarse el encierro o la detención. Esto es, la colocación de alguien, mediante fuerza o intimidación, en una situación de privación efectiva de la posibilidad de uso de la propia libertad de desplazarse a otro lugar.

En esta misma dirección la STS. 812/2007 de 8.10 insiste en que el delito de detención ilegal supone la privación de libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar. Aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante.

En el caso, los hechos probados describen como el recurrente intentó encerrar a la víctima en la parte trasera de su furgoneta, lo que no consiguió en su totalidad ya que tras cogerla del brazo, arrastrada y empujarla e introducirla por la puerta lateral trasera de la furgoneta, arrojándola en su interior, colocándose encima de ella intentó inmovilizarla, lo que no consiguió en su totalidad "pues Olga gritaba muy fuerte pidiendo socorro lo que motivó que el acusado la dijera "si sigues gritando se saco una navaja", y como Olga se resistía consiguió que sus gritos fueran oídos por un vecino que se hallaba en una venta así como por sus compañeros del Centro medico que acudieron de inmediato, razón por la que el acusado montó en su furgoneta y se marchó del lugar".

Así las cosas es evidente que lo realmente producido fue un intento de reducir a la afectada a un estado de inmovilidad y de sujeción que no llegó a producirse y que el abandono de la ejecución no se debió a su voluntad, sino a las dificultades surgidas para ejecutar en su integridad su intención inicial.

Así pues, la aplicación de los arts. 163 y 16.1 CP. resulta correcta, lo que determina la improsperabilidad de la pretensión del recurrente.

Respecto al apartado B en el que se cuestiona, de forma alternativa y subsidiaria la indebida aplicación del art. 16 en relación con los arts. 62 y 163.2 CP. en cuanto la Sala de instancia aplica la rebaja en dos grados de la pena y no en uno solo como seria lo procedente.

El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada STS. 25.7.2000 ), bien entendido que la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del Juzgador en arbitrariedad (STS. 18.7.2000 ).

Ahora bien, la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 CE, porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de más partes con el todo o de las partes entre si (STS. 7.6.94 ).

Pero, como dijo la STC. 22.5.86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2 ), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina, ya hemos indicado como en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 CP, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.97, 20.12.98, 24.5.2001, 16.7.2001 ), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP., y a la ponderación por tanto del peligro cuando la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, es cierto que el criterio de esta Sala manifestado, entre otras en SS. 9.6.2000, 25.9.2000, 28.5.2002 y 4.10.2004, es que, por regla general debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal, (STS. 16.7.2001 ).

Pues bien la Sala de instancia, Fundamento Jurídico séptimo, en cuanto a la pena a imponer parte de que el delito de detención ilegal contempla una pena de 4 a 6 años y considerando que el grado de ejecución del delito es el de tentativa procede a rebajar en dos grados la pena, y tiene en cuenta para ello "que el peligro inherente al ataque duró un breve lapso de tiempo y además una interpretación sistemática que parte de la respuesta punitiva a un supuesto de detención consumada como es el contemplado en el art. 163.2 que ya contempla de por sí la rebaja de la pena que establece en un grado.

Motivación razonable, por cuanto como recuerda la STS. 280/2003 de 8.2, en este art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado, y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1. El peligro inherente al intento.

2. El grado de ejecución alcanzado.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena.

Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar la impugnación que estamos examinando, porque las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar dos grados, es una solución que fue acertada tal como fue razonada por la Audiencia Provincial en la forma que acabamos de exponer.

El motivo debe por ello ser desestimado y la referencia que la Sala realiza al tipo privilegiado del art. 163.2 CP. debe interpretarse en el sentido de que si bien la jurisprudencia ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenos a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del art. 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en este sentido y no puede presumirse tal voluntad en todo caso. Pero ello no excluye, como señala la STS. 1695/2002 de 7.10 que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto de la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las 72 horas (SS. 1400/2003 de 28.10, 48/2005 de 28.1 ). Circunstancia esta ultima que podría concurrir en el presente supuesto.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 77 CP. en relación con los arts. 163.1 y 147.1 y falta de aplicación del art. 73 del mismo Código, al entenderse incorrectamente por la Sala de instancia que se ha producido un concurso medial ideal entre dichos delitos y no un concurso real, debiendo los mismos penarse por separado.

El desarrollo del motivo hace necesario realizar algunas consideraciones sobre el concurso medial -teleológico o instrumental- fenómeno que en el fondo constituye un concurso real encuadrado a efectos penológicos a las reglas del concurso, ideal de delitos (art. 77 CP.), así se pronuncia la STS. 123/2003 de 3.2, con cita de la sentencia 22.5.93.

En el art. 71 del C.P. se contemplan dos diferentes figuras de concurso de delitos con unas reglas especiales en orden a la imposición de las penas, distintas de las establecidas en los artículos anteriores para el concurso real, por un lado, el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos, el llamado propiamente concurso ideal, y por otro, el supuesto de que un delito sea medio necesario para cometer otro, que es por su naturaleza una modalidad de concurso real, al existir una pluralidad de acciones constitutivas de otros tantos delitos, pero que en la determinación de la penalidad, se asimila al concurso ideal, llamado en nuestra doctrina concurso medial o ideal impropio.

Criticada por un importante sector doctrinal, parece que el fundamento de tal asimilación punitiva, de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción.

Evidentemente, no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron.

En conclusión para la existencia de concurso medial, no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el animo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Postura esta en que inciden las sentencias más recientes de 297/2007 de 13.4 y 892/2008 de 26.12, al señalar que por esta Sala se ha venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial.

Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. Esta Sala en términos generales nos dice que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad afectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS. 172/98 de 14.2; 326/98 de 2.3, 123/2003 de 3.2; 1438/2004 de 20.12 ).

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

En el caso presente tiene razón el recurrente pues para la comisión del delito de detención ilegal no es objetivamente necesaria la comisión de un delito de lesiones al ser en relación a sus medios comisivos factibles el engaño, y la intimidación, y en el supuesto concreto podría plantearse que, en principio la producción de los resultados típicos, la privación de libertad y las lesiones físicas del suceso acaecido el 22.9.2004 existiría una identidad de acción con multiplicidad de resultados, supuesto en el que la concurrencia sería bajo las normas del concurso ideal, pero del hecho probado resulta tal pluralidad de acciones, que se inician el 1.9.2004 con las llamadas telefónicas a diario a la víctima y la creación de un estado de estrés y temor que culminan el día 22 del mismo mes con el intento de detención ilegal y la producción de las lesiones psíquicas consistentes en trastorno por estrés postraumático, cuyo origen, por tanto, no se circunscribe exclusivamente al delito de detención ilegal, lo que aboga por la consideración de una pluralidad de acciones con distintos resultados que concurren realmente.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 153 CP. por el Tribunal sentenciador, al entenderse incorrectamente por el mismo que no es de aplicación pues las lesiones son constitutivas de delito, olvidando que en los hechos probados se recoge que la Sra. Olga además de las lesiones psíquicas o psicológicas sufrió una serie de lesiones físicas (erosiones y excoriaciones diversas) que no han sido valoradas por la sentencia, pues no están incluidas en las lesiones que requirieron tratamiento medico y como son causadas a una mujer con la que el acusado, si bien no estaba casado, si había mantenido una relación de análoga afectividad, estarían incardinadas en el delito de violencia domestica del art. 153 CP.

La LO. 11/2003 de 29.9 introdujo un tipo de nueva planta en el art. 153, cuyo anterior contenido se ha desplazado al art. 173.2.

El art. 153 quedó redactado de la siguiente forma:

"El que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión o amenazare a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, incluido en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que está o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin concurrencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menos o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

Este articulo ha sido modificado por LO. 1/2004 de 28.12, de medidas de Protección Integral contra la violencia de Genero, modificación que en relación al apartado 1º se transcribe por el recurrente pero que no estaba en vigor cuando los hechos acaecieron, por lo que su aplicación implicaría retroactividad vetada en el ámbito penal.

Consecuentemente se transforman de esta forma en delito conductas que hasta entonces eran constitutivas de las faltas previstas en los arts. 617 y 620 CP., suprimiéndose el último párrafo del art. 617.

El tipo comprende, por tanto, abarcando también los actos aislados, todas las lesiones no constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas en el art. 173.2.

La conducta consistente en causar lesiones que no sean constitutivas de delito no plantea especiales problemas por cuanto la reforma se ha limitado a convertir la falta del art. 617.1 -también la del art. 617.2 por cuanto la acción de golpear o el maltrato de obra sin causar lesión es la conducta equivalente a la falta antedicha- en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo.

En el caso presente la víctima según el relato fáctico "A consecuencia de estos hechos fue atendida de las lesiones sufridas en el Centro de Salud "Sierra de Espadán" de Val! D'Uxó con el siguiente diagnóstico: Policontusionada por agresión, presentado a la exploración: EXCORIACIONES EN DORSO DEL PIE Y PIERNA DERECHAS Y EN CARA INTERNA DEL LABIO INTERIOR" acompañadas de un "GRADO IMPORTANTE DE ANSIEDAD". Igualmente fue reconocida por el Médico Forense en fecha 23 de Septiembre de 2004, según el cual, como consecuencia de la agresión sufrida el día 22-09-2004 la Sra. Olga presenta las siguientes lesiones: "EROSIÓN DE DOS MILÍMETROS EN REGIÓN NASO-GENIANA IZQUIERDA, ESQUIMOSIS MUCOSA LABIAL INFERIOR. EROSIÓN DE 3 CM DE DIÁMETRO EN REGION GLUTEA DERECHA. EROSION EN PIERNA DERECHA, REFIERE LA LESIONADA CERVIALGIA SE APRECIA LIGERA CONTRACTURA MUSCULAR CERVICAL A LA PALPACIÓN Y ESTADO DE ANSIEDAD. La cual precisó como consecuencia de sus lesiones de una primera asistencia facultativa de urgencias, habiendo sido sometida a tratamiento farmacológico analgésico y ansiolítico dichas lesiones generalmente no necesitan, salvo complicaciones, de tratamiento posterior a dicha asistencia, pero que se consideraba necesario observar el curso evolutivo de su estado psíquico".

En fecha 29/09/04 fue examinada por el médico psiquiatra del Hospital Clínico de Valencia, Don Miguel Ángel que le diagnosticó un trastorno por stress postraumático.

En fecha 23/03/05 se emite Informe Médico Forense por el Instituto de Medicina Legal de Castellón, en el que se determina que la Sra. Olga precisó de una primera asistencia facultativa " que consistió en una inspección médica con la descripción de las lesiones objetivadas por el facultativo médico que examinó a la lesionada e hizo constar el estado psíquico en el que la misma se hallaba, recomendando medicación ansiolítica y analgésica, siendo la lesionada derivada a su domicilio". Precisando además de una primera asistencia, tratamiento médico especializado por parte del Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario de Valencia con medicación ansiolítica y psicoterapia de apoyo, invirtiendo para la curación/estabilización de sus lesiones 74 días impeditivos durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuelas derivadas de la agresión sufrida y tomando en cuenta como referencia el Baremo de la Ley 34/2003, padece un TRANSTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTlCO con una valoración global de 3 puntos".

Tal resultado lesivo en cuanto a las lesiones físicas (erosiones y excoriaciones por si solas constituiría la falta de lesiones del art. 617.1 CP., pero que estando ya en vigor 22.9.2004, el art. 153 en la redacción que le dio la LO. 11/2003 de 29.9, podría integrarse en este ultimo precepto.

No obstante lo anterior el motivo no debe ser estimado por las siguientes razones:

En primer lugar, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el relato fáctico no autoriza, en principio, a establecer que el Tribunal haga distinción de unas y otras lesiones, físicas o corporales unas y psíquicas las otras, sino que describe unas lesiones físicas y psíquicas, todas las cuales quedan englobadas en el tipo penal del art. 147.1 CP., con la agravante de parentesco, art. 23 -el subtipo agravado del art. 148.4 introducido por LO. 1/2004 no estaba en vigor cuando los hechos sucedieron-.

En segundo lugar la acción agresión o acometimiento físico realizado por el autor del hecho el día 22.9.2004 estaba dirigido a la detención ilegal de la víctima con su introducción en el vehículo y obligado traslado a Valencia. Existe y es evidente una lesión de carácter físico y otra de carácter mental que trae su origen en una conducta reiterada del acusado que culminó en esa actuación violenta sobre la víctima por lo que su calificación jurídica debe realizarse en función del resultado más gravemente penado, ya que se trata de una sola acción y en realidad de su resultado lesivo de carácter doble, físico y mental, sin que esta ultima consecuencia pueda considerarse como secuela, sino como lesión típica que debe ser sancionada. La calificación jurídica que corresponde a ambos resultados es la de un delito del art. 147.1 con la agravante de parentesco ya que la víctima precisó un tratamiento medico por un tiempo que va más allá de la primera asistencia facultativa, quedando embebida en este resultado las excoriaciones y erosiones, que no son sino un aspecto parcial de una misma agresión material con resultado localizados en el cuerpo y en la mente de la agredida.

En efecto existe a juicio de la Sala, no una pluralidad de acciones independientes sino lo que se denomina unidad natural de acción.

Este supuesto problemático en la dogmática penal, parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica, que será natural o jurídica -dice la STS. 18.7.2000 - en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una realidad social que así lo percibe, o desde la propia norma.

En todo caso - se recuerda en la STS. 580/2006 de 23.5 - se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados. Dicho en otros términos existirá unidad de acciones y no pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia plural, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva, como una misma acción natural, careciendo de sentido descomponerlo, ni varios actos delictivos (SSTS. 19.6.99, 4.4.2000, 19.4.2001, 23.6.2005 ), por cuanto la acción delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación.

Doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que el animo de lesionar absorbe todos los resultados producidos en virtud del principio de absorción; y no por el concurso de delitos, en una sola infracción, art. 147, a medir por la total acción efectuada.

Desestimándose el recurso del acusado Felipe se le imponen las costas y estimándose parcialmente el interpuesto por la acusación particular de Olga se declaran de oficio las costas correspondientes, art. 903 LECrim.

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos 6 y 7 de la sentencia precedente los delitos de detención ilegal intentado y lesiones psíquicas deben ser penados conforme a las normas del concurso real.

Consecuentemente en relación al delito de detención ilegal, art. 163 CP. al haber rebajado la pena en dos grados, art. 62 CP. la Sala no queda sujeta a las reglas de individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal establecidas en el art. 66 CP.

No obstante al concurrir en los hechos la agravante de parentesco, art. 23, se considera dentro del marco penológico que debemos movernos de 1 a 2 años de prisión, adecuada a las circunstancias del caso de 1 año y 7 meses prisión.

Respecto al delito de lesiones, art. 147 CP, castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años, la concurrencia de la agravante de parentesco, obliga a la imposición en la mitad superior, art. 66.1.2ª, esto es 1 año y 9 meses a 3 años prisión, considerándose proporcionada la de 1 año y 10 meses prisión, al sancionarse conjuntamente las lesiones psíquicas y físicas ocasionadas a la víctima

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha 5 de noviembre de 2.007, debemos condenar y condenamos al acusado Felipe, como autor responsable de un delito de detención ilegal intentado y un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco a las penas de 1 año y 7 meses prisión por el primer delito y 1 año y 10 meses prisión por el segundo, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la prohibición de aproximación a la víctima lugar de trabajo o domicilio o lugar en el que se hallare, a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicar directa o indirectamente, por cualquier medio o a través de personas, con la misma durante el tiempo de cada condena y durante el plazo de 5 años por cada delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.