STS, 5 de Febrero de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se ha seguido el recurso nº 2.8l5/88, promovido por D. Clemente y en el que ha sido parte demandada la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, sobre adjudicación de contrato de suministros e instalaciones.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de febrero de l99l , en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Estimamos el recurso interpuesto por D. Clemente contra la resolución de la Consejería de la Presidencia (Junta de Andalucía), de l8 de febrero de l988, y contra la de 26 de mayo del mismo año, desestimatoria de la previa reposición, resoluciones que anulamos por ser contrarias a Derecho. Declaramos el mejor derecho del actor, y en consecuencia, condenamos a la demandada al pago de las costas y a indemnizar a aquel en el importe total del beneficio industrial dejado de percibir en relación con el montante de su oferta, con sus correspondientes intereses."

La anterior sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: Primero: "El presente litigio tiene por objeto determinar si la adjudicación de un contrato de suministro e instalaciones de equipamiento técnico para la R.T.U.A., realizada el l8 de febrero de l988 a favor de la empresa "PECSA ELECTRONICA, S.A."., es o no conforme a Derecho. Asímismo se trata de resolver acerca de la legalidad de la desestimación del recurso de reposición que contra aquella decisión formuló el Sr. Clemente . En concurso en cuestión fue publicado en el BOJA de 28 de noviembre de l987, y a él concurrieron varios postores, de entre los cuales el hoy actor es el único que no aceptó la decisión administrativa." Segundo: "Los motivos de impugnación, sucintamente enunciados, se reducen a dos: en primer lugar, una hipotética nulidad de la adjudicación por cuanto que fue hecha a favor de una sociedad de la que forman parte altos cargos de la administración, y por lo tanto, inhábil para contratar con ella. Y en segundo lugar, desviación administrativa a favor del adjudicatario, despreciando la mejor y más económica oferta del Sr. Clemente , que ya en fase de preparación del concurso había previsto y anunciado esta desviación, poniendo de manifiesto que el concurso se había "prefabricado" a la medida para su adjudicación a favor de "PECSA". Veamos separadamente ambas cuestiones." Tercero: "Como punto de partida para resolver la primera de ellas, preciso es recordar que el art. 9 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de l965 , establece que pueden contratar con la Administración todas aquellas personas que no estén incluidas en las causas de incapacidad o de inhabilitación que el propio precepto enumera. Y en su apartado sexto se refiere a laspersonas físicas o los administradores de las personas jurídicas que se encuentran en alguno de los supuestos de la L. 25/83, de 26 de diciembre; sobre incompatibilidades de los altos cargos, o de la Ley 53/84, de 26 de diciembre , de incompatibilidades al servicio de las Administraciones Públicas. En los mismos términos se pronuncia el art. 25 del Reglamento General aprobado por Decreto 34l0/75, de 25 de noviembre. Pues bien, consta en autos y así ha sido admitido en contestación a la demanda (folio 62), que forman parte del Consejo de Administración de "PECSA" el Director General de Información del Instituto Nacional de Fomento de Exportación: del Ministerio de Economía y Hacienda, D. Luis Francisco , así como el Director General de Medios de Comunicaciones con las Cortes D. Felix ." Cuarto.- "La consecuencia jurídica inmediata a esta anomalía viene rotundamente sentada en el Art. 9 de la Ley y en el art. 4l del Reglamento ; las contrataciones serán nulas de pleno derecho. Esto es, incurren en la nulidad absoluta y radical a que se refiere el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Y a esta drástica solución - que por sí sola ya encierra motivo suficiente para estimar la demanda- intenta salir al paso la Administración con un argumento que no es de recibo: alega el efecto (folio 63) que los altos cargos en cuestión están incluidos en el supuesto excepcional del art. 6 de la Ley de incompatibilidades. Y de esta afirmación saca dos conclusiones, y ambas erróneas. En primer lugar, que a ellos no les afecta la Ley en cuestión. Y en segundo lugar, que las empresas de que forman parte no están incursos en las prohibiciones de la Ley de Contratos. Nada más alejado de la realidad: el art. 6 establece que los altos cargos a que se refiere el art. l (en cuyo apartado 2 se incluyen los Directores Generales) podrán ejecutar determinadas actividades de representación en empresas u organismos con capital público. Pero sucede que ni en el expediente administrativo, ni en los autos, existe la menor constancia de que los Directores Generales que forman parte de "PECSA" están autorizados, habilitados o facultados para desempeñar puestos Directivos en esa entidad mercantil. Pero aún en el hipotético -y no probado- caso de que así fuese, es lo cierto que tal situación privilegiada no permite afirmar, como afirma la demandada, que la prohibición de contratar no rige para ellos: el hecho de que estuvieren autorizados gubernativamente para formar parte de "PECSA" puede significar, a lo sumo, que se encuentran al abrigo de posibles consecuencias derivadas de la vulneración del principio general de incompatibilidad. Pero la incapacidad para contratar con la Administración queda intacta, porque lo que persigue la Ley de Contratos imponiendo tal incapacidad o prohibicion es evitar las consecuencias negativas que pueden derivarse del hecho de que una de las dos partes, por su vinculación con la Administración rompe o puede romper la deseable y legítima aspiración de neutralidad e imparcialidad de la Administración a la hora de adjudicar sus contratos." Quinto: "Por lo que se refiere a la tesis del actor en el sentido de que su oferta es mejor que la de "PECSA", obligado resulta convenir, a la luz de los documentos aportados, que efectivamente sucede así. Es verdad que el art. 36 de la L.C.E . y el art. ll6 de su Reglamento determinan que a la hora de resolver el concurso, la Administración "...tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso"; resulta evidente que esta facultad no es onmímoda ni arbitraria, sino que ha de estar a la propia naturaleza jurídica del contrato que es bilateral, oneroso y sinalagmático, y por lo tanto, presidido en su concepción y en su razón de ser por su propio contenido económico. Quiere esto decir que a la hora de resolver el concurso, como principio general la Administración optará por la mejor oferta en el plano económico. Y sólo con carácter excepcional, podrán ser tenidas en cuenta otras circunstancias o razones que hagan la elección más ventajosa para el interés publico. Pero estas ventajas tienen que ser medidas, ponderadas, y sobre todo, puestas de manifiesto expresamente, sin que sean de recibo preferencias no justificadas ni razonadas. Pues bien, partiendo de aquí llegaremos a la prueba pericial practicada, que a lo largo de los diez folios de que consta repite una y otra vez, y capítulo por capítulo, que la adjudicación se hace a la oferta mas cara, sin justificación lógica y con idéntico o semejante material, para concluir que entre una y otra oferta hay una abultada diferencia muy próxima a los CIEN MILLONES de pesetas: evidente resulta que una adjudicación así planteada no es conforme a Derecho porque de ella se deducen síntomas que la apartan del fin que pretende la Ley, que es la satisfacción del interés público." Sexto .- "Y aquí enlazamos ya con el tercer y último motivo que nos llevará a dictar sentencia conforme a la pretensión actora: sabido es que la jurisprudencia tiene establecido que los Tribunales de Justicia pueden apreciar que existe desviación de poder sin necesidad de la existencia de una prueba plena, rotunda y terminante de que el proceder administrativo se aparta abiertamente de la consecución del interés público, pues basta que se den indicios lógicos y razonables, sintomáticos, de que así ha sucedido. Y en ningún supuesto como en el que ahoranos ocupa puede aplicarse esta doctrina: resulta evidente que la adjudicación del contrato de suministro a "PECSA" sobre otros postores incurre abiertamente en desviación de poder porque hace caso omiso, no solo a la inequívoca obligación de adjudicar al mejor postor, sino a las anomalías en orden a incapacidades contractuales que ya habían sido denunciadas en la tramitación del concurso. Silencia la existencia de probables situaciones de incompatibilidades, pese a que la Ley es terminante en este punto, cuando advierte en su disposición adicional 3ª que "las empresas o sociedades que tomen parte en concursos, concursos-subastas o subastas, o hayan de encargarse de la gestión de cualquier servicio público deberán acreditar, mediante la oportuna certificacion, expedida por su órgano de dirección o representación competente que no forma parte de los órganos de gobierno o administración persona alguna a las que se refiere esta Ley, debiendose rechazar aquellas proposiciones que no acompañen dicha certificación junto alos documentos requeridos en cada caso". Y si es evidente que esta Ley se refiere precisamente a altos cargos, es obvio que así debió hacerse constar en la certificación que en su día presentó "PECSA". Pero si examinamos tales documentos (folios 58.l3 a 58.l6 del expediente), podemos observar que en ellos se altera por completo la verdad y se declara expresamente que las leyes de incompatibilidades no inciden en ninguno de sus directivos o administradores. La demandada no debió en ningún momento pasar por alto tan grave detalle, que supone un atentado flagrante a la razón de ser de la Ley de incompatibilidades, bellamente anunciada en su preámbulo, al decir que "...esta ley constituye un ejemplo para todos los ciudadanos y un importante paso más hacia la solidaridad y la moralización de la vida pública". Séptimo- "La estimación de la demanda obliga a decretar la nulidad de la adjudicación, pero al haberse cumplido y ejecutado el concurso, no permite otorgarla a quien en su día fue mejor postor, por lo que es procedente sustituir tal pronunciamiento por otro diferente y subsidiario, para señalar una indemnización a favor del actor en los términos que después se dirán." Octavo.- "Aparte de lo incorrecto de proceder administrativo, que en nuestra jurisdicción culminará con la anulación de resoluciones no ajustadas a derecho, propia de su naturaleza revisora, entiende la Sala que pudieran, además, exigir indicios de posibles actos hipotéticamente delictivos, y por ello, en obediencia a lo dispuesto en el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente deducir los oportunos testimonios, que serán remitidos al Juzgado de Guardia" Noveno.- "Asímismo es procedente, de conformidad con lo que establece el art. l3l de la LJ.C.A .., imponer las costas de este proceso a la Administración Demandada.".

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 24 de enero de l996, en cuya fecha tuvo lugar.

El acto administrativo impugnado es una resolución de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, de fecha 26 de mayo de l988, que, resolviendo el recurso de reposición entablado por D. Clemente contra la adjudicación del contrato de suministro e instalaciones del equipamiento técnico del Centro de Televisión de Andalucía, sito en San Juan de Aznalfarache, a favor de la empresa PESA ELECTRONICA, , S.A., publicada en el Boletín Oficial del Estado de l8 de abril de l988, confirmaba tal adjudicación. Llevada la cuestión suscitada a la vía jurisdiccional, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Sevilla, ha dictado sentencia, en fecha 4 de febrero de l99l

, en la que se estima el recurso entablado por el Sr. Clemente y anulándose las resoluciones administrativas impugnadas se condena a la Administración demandada a indemnizar al recurrente en el importe total del beneficio industrial dejado de percibir en relación con el montante de su oferta, con los intereses correspondientes, más el pago de las costas; ordenándose además la deducción de testimonio del expediente administrativo y de la sentencia para su remisión al Juzgado de Guardia a los efectos oportunos.

Para llegar al fallo reseñado, la sentencia de instancia considera que la contratación llevada a cabo es nula de pleno derecho por razón de que en aquella fecha formaban parte del Consejo de Administración de PESA ELECTRÓNICA, S.A., el Director General de Información del Instituto Nacional de Fomento de Exportación, del Ministerio de Economía y Hacienda, D. Luis Francisco , así como el Director General de Medios de Comunicaciones con las Cortes, D. Felix ; circunstancia que provocaba tal nulidad a tenor de los artículos 9 de la Ley y 4l del Reglamento General de Contratación, en relación en el 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo; por otra parte la Administración no ha optado por la mejor oferta a tenor de los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y ll6 de su Reglamento, en relación con la prueba pericial practicada en los autos; no ha hecho la elección más ventajosa para el interés público, por lo que al haberse cumplido y ejecutado el concurso, es procedente sustituir el pronunciamiento de otorgarlo al recurrente por otro diferente y subsidiario para señalar una indemnización a su favor. Finalmente la sentencia estima que ha habido desviación de poder puesto que en la oportuna certificación expedida por su órgano de dirección para poder tomas parte en el concurso, la empresa PESA hace constar que las leyes de incompatibilidades no inciden en ninguno de sus directivos o administradores, circunstancia que en ningún momento debió pasar por alto la Administración demandada. Como corolario, ordena la remisión de testimonio al Juzgado de Guardia.

Apelada la sentencia por la Junta de Andalucía, su discrepancia con la sentencia se centra en cuanto al pronunciamiento de anulación de la adjudicación del contrato en que, siendo cierta la presencia de tales Directores Generales en el Consejo de Administración de PESA ELECTRÓNICA, S.A.,están representando a la Administración dentro de la empresa, a tenor del artículo 6.l.b) de la Ley 25/l983 de 26 de diciembre ; ya que el carácter público de tal empresa no es combatido por el recurrente, de manera que tendría razón la sentencia si PESA fuese empresa privada o, si siendo pública, los Directores Generales hubieran actuado en la misma como administrador nombrado por el capital privado que eventualmente participe en la misma, lo cual no ha ocurrido. En cuanto al tema de la adjudicación a la citada empresa, la Administración ha actuado dentro de la discrecionalidad en la interpretación del concepto "oferta más ventajosa", que no significa que sea únicamente el precio, como confirma el artículo 35.6 de la Ley de Contratos ; discrecionalidad que admite un control de fondo judicial sobre ese concepto jurídico indeterminado; finalmente el pliego de claúsulas administrativas, en cuanto Ley del contrato, fijaba como criterios de adjudicación los mismos que enumera el artículo 247 del Reglamento de Contratos del Estado párrafo tercero. Y en cuanto al informe del perito judicial es inexacto porque sólo había tenido en cuenta las ofertas básicas y no las alternativas u opciones presentadas por la entidad que resultó adjudicataria. En cuanto a la desviación de poder estima que no ha existido, ya que la sentencia no explica qué finalidad torcida o desviada perseguía la Administración, ya que aquella es un vicio de legalidad exhaustivamente examinado por la jurisprudencia. Y respecto a la remisión de testimonio a la Jurisdicción Penal el texto del artículo 262 de la Ley de Enjuiciamento Criminal no parece estar muy de acuerdo con la expresión "Entiende la Sala que pudieran, además, existir, indicios de posibles actos hipotecariamente delictivos". Por su parte D. Clemente se adhiere a la apelación tan sólo en el extremo concreto que dice no ha sido acogido en la sentencia y que se refiere a que, si bien le ha reconocido el derecho a indemnización consistente en el total del beneficio industrial dejado de percibir en relación con el montante de la oferta, éste no ha sido fijado en el l7% de la oferta realizada como había solicitado en el suplico de la demanda -más los intereses desde la fecha de la oferta- sin que se haya opuesto la demandada.

Además de las pruebas practicadas en la primera instancia, este Tribunal ha estimado procedente la realización de determinadas diligencias para mejor proveer y así se ha aportado al rollo de apelación una certificación del Registro Mercantil de Madrid; oficios del Ministerio de Economía, Ministerio de Comercio e Industria, e Instituto Nacional de Industria; y por último copia autorizada de una escritura notarial de nombramiento de cargos sociales en la entidad PESA ELECTRÓNICA, S.A.. Pues bien del conjunto de todas estas pruebas ha quedado acreditado: lº.- que la dicha entidad proviene de la denominada "INDUSTRIAS GENERALES ELECTRÓNICAS, S.A." inscrita en el Registro correspondiente en l5 de noviembre de l969; que ha cambiado de denominación con posterioridad, al menos en dos ocasiones, y que se trata de una Sociedad Mercantil Anónima en cuyos Estatutos ya se estableció de modo expreso la prohibición de ejercer y ocupar cargos en la misma a las personas que el Decreto-Ley de l3 de mayo de l955 consideraba incompatibles. Estas incompatibilidades han venido a ser posteriormente las contempladas en la Ley 25/l983 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades de Altos Cargos , y Ley 53/l984 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las diferencias o matizaciones derivadas del régimen constitucional; 2º.- que D. Felix fue reelegido en su cargo de vocal del Consejo de Administración por plazo de otros cuatro años, el 29 de junio de l988; y que D. Luis Francisco fue elegido también vocal del dicho Consejo en 30 de octubre de l987; sin que constase en la escritura notarial ni en la sucesiva inscripción en el Registro Mercantil su calidad de Directores Generales de Ministerio alguno; sino que, por el contrario, declararon no estar incursos en las "incompatibilidades y prohibiciones previstas en las disposiciones vigentes y, concretamente, en las establecidas en la Ley 25/l983 de 26 de diciembre y en la Ley 7/l984 de l4 de mayo , esta de la Comunidad de Madrid". No se deduce de las pruebas practicadas ni que PESA ELECTRÓNICA, S.A. sea una entidad pública, ni privada con capital público; por otra parte, según se expresa al folio 58.l3 del expediente administrativo, a través del Director Comercial y Apoderado, declaró, al objeto de tomar parte en el concurso, que ni el ofertante individual ni los órganos de Administración y representación de la Empresa incurrían en cualquier clase de incompatibilidad establecida por la legislación en vigor, referentes al Sector Público, especialmente en alguno de los supuestos establecidos en las Leyes 25/l983 de 26 de diciembre y 53l/l984 de ll de julio. Consecuencia de todo ello es que la sentencia de instancia ha valorado acertadamente todas estas circunstancias concurrentes, para llegar a la conclusión de que, con base en el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado y 4l de su Reglamento la adjudicación del concurso en favor de la mercantil PESA ELECTRÓNICA, S.A. -no Pecsa, como se repite en tal sentencia- es nula por mor de aquel artículo 4l punto l0, último párrafo y 4l,b) del Reglamento . Ahora bien, la sentencia, estima que el concurso ha sido cumplido y ejecutado por lo que este pronunciamiento de nulidad debe ser sustituido por el de indemnización a favor del demandante, Sr. Clemente .

Entramos así en lo que podríamos llamar la segunda parte de la sentencia. Son razones de orden público las que abren la vía subsidiaria de la indemnización en vista de la ejecución del concurso, evitándose así perjuicios o lesiones, a terceras personas. El demandante se ha adherido a la apelación porque, según alega, el fallo no precisaba el "quantum" del beneficio industrial dejado de percibir si se le hubiese adjudicado el contrato; ahora dice que debe ser el l7 por l00 del importe de su oferta, al nooponerse a ello la representación legal de la demandada. Sin embargo esto no es así. En el recurso de reposición se pedía indemnización de daños y perjuicios (nº 35.l del expediente) sin fijar porcentaje alguno. En la demanda se pedía ese l7 por l00 siempre referido al beneficio industrial. Pero la Junta de Andalucía sí se opuso también a tal porcentaje estimando que, en todo caso, éste sería el 6 por l00 del beneficio industrial; en cuanto a los intereses no serían contabilizados desde la fecha de la oferta, como dice el demandante sino teniendo en cuenta que el beneficio industrial no es deuda de valor sino sólo dineraria. Asiste la razón en este caso a la dicha parte apelante. El artículo 68 del Reglamento General de Contratación es bien explícito al señalar en el 6 por l00 el beneficio industrial del contratista, que es un concepto que, sumado al de gastos generales de la Empresa, gastos financieros, cargas fiscales, tasas de la Administración y demás derivados de las obligaciones del contrato y en un porcentaje entre el l3 y el l7 por ciento incrementa el presupuesto de ejecución material para llegar finalmente al presupuesto de ejecución por contrata. Por tanto ese 6 por ciento del beneficio industrial constituiría la indemnización a percibir por la empresa Maldonado Nausía. Ahora bien acabamos de expresarnos, gramaticalmente, en tiempo condicional porque previamente a la decisión que adoptemos hemos de razonar en clave estrictamente jurídica. La sentencia de la Sala de Sevilla otorga este derecho indemnizatorio a dicha empresa en base a la prueba pericial practicada en los autos. Pero ésta no es suficiente para llegar a tal conclusión de un modo tan terminante. Ciertamente según el perito la oferta de la entidad Maldonado Nausía era más ventajosa que la de la entidad PESA, S.A. que resultó adjudicataria. No obstante, no es menos cierto que el propio perito, según aclaró, había tenido en cuenta sólo las ofertas básicas y no las alternativas u opciones presentadas también por esa adjudicataria. Lo cual introduce cierta seria duda sobre la preferencia otorgada a Maldonado Nausía, S.A. para situarle en el primer lugar en la comparación entre ambas empresas. Pero donde no hay duda alguna es en la falta de toda probanza que dejase acreditado que MALDONADO NAUSÍA, S.A. había presentado una mejor y más completa oferta que las otras entidades, que también habían acudido al concurso y respecto de las cuales -de todas ellas- hay un informe en el expediente administrativo, previo a la celebración del acto de adjudicación, que sitúa a Maldonado Nausía, S.A. en cuarto lugar en el orden de preferencia de ofertas, atendiendo a todos los conceptos que significaban un mérito o ventaja para que el concurso les fuese adjudicado. En síntesis, esta empresa, no ha desvirtuado ni siquiera argumentalmente, que dicho informe era erróneo y no reflejaba la bondad de su oferta sobre las otras concursantes, excluída la entidad PESA ELECTRÓNICA, S.A. Por tanto falta en absoluto el nexo jurídico-causal para otorgarle la indemnización del 6 por l00 y los intereses correspondientes a que antes nos hemos referido.

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento estimatorio parcial del recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía y una desestimación de la adhesión al recurso de apelación sustentada por Maldonado Nausía, S.A.

No se aprecian motivos especiales a efectos de una particular condena en las costas a tenor del artículo l3l de la Ley de la Jurisdicción .

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Andalucía con sede en Sevilla en el recurso 2.8l5/l988, en fecha 4 de febrero de l99l; salvo en el extremo relativo al derecho a indemnización que se reconoce a la entidad Maldonado Nausía, S.A. y que dejamos sin efecto, estimando así el recurso; SEGUNDO.- Que desestimamos la adhesión al recurso de apelación formulada por dicha empresa por no ser ajustada a derecho. Todo ello sin expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

A U T O

Auto: Aclaración de sentencia Fecha Auto:24/04/96Recurso Num.: 7.933/1991

Ponente: Excmo. Sr. D.Pedro Esteban Alamo

Secretaría de Sala: Sra. Fernández Martínez

Escrito por: ICT

ACLARACIÓN DE SENTENCIA

Recurso Num.: 7933/1991

Aclaración de sentencia

Ponente Excmo. Sr. D.Pedro Esteban Alamo

Secretaría de Sala: Sra. Fernández Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: QUINTA

A U T O

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Mariano de Oro Pulido y López

Magistrados:

D. Jaime Barrio Iglesias

D. Pedro Esteban Alamo

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis.