STS, 2 de Noviembre de 1999

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso7329/1993
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Sebastián , representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, contra la Sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 4.252/91, sobre denegación de apertura de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Daniela

, representada por el Procurador Don Jacinto Gómez Simón y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de septiembre de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Barrios Sánchez, en nombre y representación de D. Sebastián , contra Resolución de 16 de abril de 1.991, del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra otra de 13 de diciembre de

1.990 desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla denegatorio de la solicitud formulada por el actual recurrente de autorización de apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Mairena del Aljarafe; que confirmamos. Sin costas".

SEGUNDO

Mediante escrito de 9 de noviembre de 1.993 por la representación procesal de Don Sebastián , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 22 de noviembre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 8 de enero de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y en su día, tras la tramitación legal adecuada, se digne dictar sentencia por la que, estimando el presente recurso y acogiendo todos o algunos de los motivos de casación que de dejan formalizados, se case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se estime la demanda deducida en nombre de mi mandante por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez, anulando las resoluciones recurridas y declarando el derecho de mi mandante a que se le otorgue autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el núcleo de población constituido por las Urbanizaciones Residencial Los Olivos,Las Brisas 3 y Residencial Cavaleri, de la localidad sevillana de Mairena del Aljarafe, o, en su caso, en el núcleo integrado por las dos Urbanizaciones primeramente citadas.

Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Jacinto Gómez Simón en representación de Doña Daniela y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

CUARTO

Mediante Providencia de 9 de enero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal y se dió traslado a la partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido los Procuradores Sres. Gómez Simón y Reynolds de Miguel presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación.

QUINTO

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 20 de octubre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La razón de la denegación del recurso contencioso planteado radica tan solo en la inexistencia del número mínimo de 2.000 habitantes en el núcleo propuesto por el actor, adoleciendo por tanto la petición correspondiente de uno de los requisitos indicados en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, que ha venido rigiendo la materia hasta la asunción del traspaso de potestad normativa en cuanto al tema a las distintas Comunidades Autónomas, tras los criterios básicos sentados por la Ley de 25 de abril de 1.997 derogatoria del R.D. mencionado.

Y ya desde ahora han de quedar sentados firmemente dos postulados en lo que se refiere a la cuestión debatida: a) que la flexibilidad preconizada en la apreciación de las circunstancias que pueden determinar la apertura de una oficina de farmacia, no supone poder prescindir de los requisitos legales mínimos precisos; b) que en el ámbito del recurso de casación, cuyo carácter extraordinario y casuístico es indudable, las declaraciones fácticas efectuadas por el Tribunal de instancia no pueden ser combatidas con éxito sino es a través del motivo 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción invocada por el recurrente, y precisamente al amparo de la violación de las reglas legales (artículos 1.214 y concordantes del Código Civil) sobre la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

El primer motivo de casación (nº 4º del artículo 95.1) alega la violación del criterio en materia de cómputo de habitantes; en concreto la Base 16 de la Ley de 25 de noviembre de 1.944, el artículo 3.1.b) del R.D. de 1.978 y la Jurisprudencia sentada por diversas Sentencias de esta Sala desde el 1 de febrero de 1.988 al 16 de junio de 1.993.

En sustancia, su argumentación se apoya en la necesidad de caracterizar a los núcleos farmacéuticos por su carácter finalista, y a la flexibilidad que ha de adoptarse al interpretar los requisitos reglamentarios exigidos para la autorización de la apertura de una oficina de este tipo, atendiendo a que ha de perseguirse sobre todo la obtención de un mejor servicio farmacéutico. A juicio del recurrente, desde el momento en que la sentencia de instancia se plantea una duda sobre el número de habitantes que existen en el núcleo propuesto, apreciando que oscila de 1.500 a 2.000, se infringe la normativa legal y doctrina jurisprudencial antes expuesta al desestimarse la demanda por esa única circunstancia.

No es acertado el argumento. En primer lugar, ninguna de las normas legales mencionadas, o la Jurisprudencia citada, autorizan el que pueda otorgarse una licencia de apertura de una farmacia de núcleo sin cumplir el requisito de reunir el número de habitantes preciso, cuestión enteramente distinta de la flexibilidad en la interpretación y mantenimiento de los principios de otorgamiento de un mejor servicio al público y en defensa de la salud que ha venido manteniendo este Tribunal, con la consecuencia de resolver favorablemente al otorgamiento de la autorización en aquellos supuestos en que existe realmente una duda razonable acerca de la concurrencia de alguno de los requisitos reglamentariamente exigidos por el artículo

3.1.b) y, por el contrario, se obtiene de manera real y efectiva esa mejora de servicio y defensa de salud de los usuarios. Así se ha reconocido en supuestos bien recientes (Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1.998), incluso partiendo de una posible diferencia real entre los 1.932 habitantes indubitadamente acreditados, hasta los 2.000 exigidos; pero ello no significa que resulte atacable el razonamiento de la sentencia ahora impugnada cuando declara que, si bien aparece un certificado municipal en autos que menciona la cifra de 1.500 a 2.000 habitantes de hecho en la zona acotada como núcleo, una de las tres urbanizaciones que componen la misma ya ha sido computada para integrar otronúcleo farmacéutico; ni tampoco cuando, siendo cierto que no se puede fijar con toda precisión el número de habitantes de esta última urbanización, sí resulte acreditado que la cifra total de residentes válidamente obtenible en el núcleo propuesto es notoriamente inferior a los 2.000 que exige el artículo 3.1.b).

Como declaración del hecho probado, la conclusión anterior no puede ser combatida bajo pretexto de que expresa una simple duda en cuanto a si se alcanza, o nó, el número de habitantes preciso para integrar un núcleo farmacéutico. Tampoco sería expresión de una deducción lógica, según las reglas de la sana crítica, la pretensión del recurrente, aún prescindiendo de la inatacabilidad del hecho declarado probado, si se parte de la circunstancia de que esa tercera urbanización (Residencial Cavaleri), no incluible en el núcleo, figura en el certificado municipal expedido el 21 de mayo de 1.990 con 750 residentes, frente a los 840 que moran en las urbanizaciones "Brisas III" y "Los Olivos", que completan la demarcación propuesta por la parte actora. Tanto si pueden considerarse exactas las cifras indicadas, como si únicamente son apreciables desde un punto de vista aproximativo, lo que resulta claro es que el cómputo de residentes en las dos últimas urbanizaciones arroja una cifra total notoriamente inferior a los 2.000 habitantes precisos, aún prescindiendo de cualquier otra circunstancia exigible por el artículo 3.1.b).

TERCERO

El segundo motivo se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 y denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, por discriminación de las personas que habitan en el núcleo poblacional propuesto al negarles el derecho a recibir una eficaz y adecuada asistencia farmacéutica por la única circunstancia de vivir en un núcleo poblacional que no alcance los 2.000 habitantes.

El artículo 5.4 de la L.O. del Poder Judicial no constituye un motivo autónomo de casación, distinto y acumulable a los cuatro que recoge el artículo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956. Lo que el artículo 5.4 establece es la posibilidad de que la alegación de infracción de un precepto constitucional sea suficiente para fundamentar la infracción que puede dar lugar a la casación, acogida formalmente a cualquiera de los motivos incluidos en el artículo 95.1, por lo que omitir la expresión concreta del motivo procedente según este último precepto implica de suyo una infracción de lo dispuesto en el artículo 100.2.b) de la Ley de la Jurisdicción.

No obstante, la Sala admite que en este caso concreto es perfectamente deducible de las alegaciones del recurrente que se está invocando una infracción sustantiva del principio de igualdad proclamado en la Constitución, y en consecuencia operando al amparo del nº 4º del artículo 95.1, por lo que procederá a examinar los fundamentos alegados en defensa del motivo.

El principio de igualdad sentado por el artículo 14 de la Constitución Española no puede ser vulnerado por la denegación de la autorización de apertura de farmacia de núcleo que no reuna los precisos requisitos legales exigidos por el R.D. de 14 de abril de 1.978, sino que, por el contrario, resultaría abiertamente infringido en el caso contrario. La igualdad proclamada en dicho precepto exige precisamente que todos los ciudadanos sean iguales ante la Ley, y que ésta les sea aplicada sin otro criterio de diferenciación que los contenidos en la Ley misma; también exige que los ciudadanos reciban un trato no discriminatorio, como ocurriría en el caso de que ante una identidad de supuestos de hecho se produzca un cambio de criterio en la aplicación de la Ley que sea inmotivado o irrazonable.

La igualdad de los ciudadanos ante la Ley no resulta violada cuando la norma es interpretada y aplicada de manera uniforme, sin tomar en cuenta diferencias personales a las que la Ley no concede relevancia. Pretender obtener una declaración de violación del principio constitucional de igualdad de derecho a obtener un servicio sanitario eficaz, a través del desconocimiento de las normas legales generales de la nación que regulan las condiciones de establecimiento de farmacias en lugares determinados, es desconocer, a su vez, que el principio de igualdad no se conculca cuando la normativa legal vigente se aplica sin establecer distinciones basadas en criterios prohibidos, o que no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma. El R.D. 909/78 estipula unos requisitos mínimos para autorizar el establecimiento de oficinas de farmacia, fuera del supuesto general de una por cada cuatro mil habitantes que se postula en el artículo 3.1, habiendo sido reconocida la vigencia de dicha disposición por la Sentencia de 24 de julio de 1.984 en la que el Tribunal Constitucional, si bien declaró que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1.944 era contraria a la Constitución, y había de considerarse derogada por ella, en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria la regulación del establecimiento de oficinas de farmacia, también reconoció que ello no implicaba la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta aquel entonces, entre las cuales figura el R.D. 909/78.

La tutela de la salud pública a través de las prestaciones y servicios necesarios, que preceptúa el artículo 43 de la Constitución, ha de efectuarse a través de la normativa válidamente sancionada, y nopuede estar sujeta a la conveniencia particular de un grupo determinado. Lo razonable y proporcionado es establecer criterios generales básicos a los que tienen que adecuarse los ciudadanos, criterios susceptibles de una interpretación flexible y finalista, ciertamente, como viene reconociendo la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 16 de septiembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998, y 10 de febrero y 12 de mayo de 1.999); pero que no pueden ser totalmente desconocidos a la hora de resolver sobre el otorgamiento de la solicitud de apertura de una farmacia, máxime teniendo en cuenta que se trata de distribuir de manera racional, y adecuada los recursos sanitarios a lo largo de la geografía del país, sin perder de vista el razonable estímulo profesional que puede obtener un profesional.

Por todo ello, y desde el momento en que de la sentencia recurrida no se desprende la existencia de duda alguna acerca de la notoria insuficiencia del número de residentes precisos para constituir un núcleo farmacéutico autónomo, el motivo segundo también ha de ser desestimado.

CUARTO

Es preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente según el artículo 102.3 de la Ley de 1.956.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos, con fecha 17 de septiembre de 1.993, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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