STS, 2 de Noviembre de 1999

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso5036/1994
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5036/94, interpuesto por don Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Gregorio , contra la sentencia, de fecha 10 de marzo de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 310/91, en el que se impugnaba acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 13 de diciembre de 1990, que desestima recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, por el que se deniega autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en el término municipal de Estepona. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Bartolomé , don Cesar , don Eduardo , don Federico , don Franco , doña María Milagros y doña Ángela , representados por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 310/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 10 de marzo de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Gregorio se preparó recurso de casación, y, teniéndose por preparado, se acordó el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de junio de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la impugnada resolviendo conforme al suplico de la demanda.

CUARTO

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en la representación acreditada, formalizó, con fecha 19 de junio de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que desestime los motivos de casación alegados y declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Asimismo, el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, en la representación acreditada formalizó su oposición al recurso por medio de escrito presentado el 26 de junio de 1996, en el que interesa sentencia que declare no haber lugar al recurso interpuesto por don Gregorio contra la sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Málaga, confirmando ésta y condenando en costas al recurrente.

QUINTO

Por providencia de 7 de julio de 1999, se señaló para votación y fallo el 26 de octubre de1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación aduce dos motivos, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante) que, como señala la representación procesal del recurrente están íntimamente relacionados. El primero por infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicables, concretamente en lo que se refieren al concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado para la apertura de oficina de farmacia en el artículo

3.1.b) del RD 909/1978; y el segundo por vulneración de del artículo 9.3 de la Constitución, al incurrir la sentencia de instancia en arbitrariedad, según la parte recurrente.

Ahora bien, el planteamiento con que se han formulado dichos motivos aconseja que se comience reiterando la doctrina de esta Sala, contenida en recientes sentencias, sobre las posibilidades revisoras en casación en aspectos y temas relacionados con la prueba.

La formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que con inmediación se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. Ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba: a) la infracción del artículo 1214 del CC, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada [ STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio].

Por consiguiente, la Sala comparte los dos puntos iniciales en los que se fundamentan los motivos aducidos; esto es, que son controlables en casación tanto una errónea aplicación, por el Tribunal de instancia, del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población" que incorpora el invocado artículo

3.1.b) RD 909/1978, como una valoración o ponderación de los medios de prueba en la medida en que pudiera resultar arbitraria.

Si bien, debe tenerse en cuenta que la arbitrariedad tiene diversas acepciones. En el presente caso no se hace referencia a aquella arbitrariedad en la que puede incurrir la actuación de la Administración ni tampoco a la que representa una quiebra del principio o derecho a la igualdad, consecuencia de un trato discriminatorio, sino que se alude a la que se conecta con una improcedente valoración de la prueba por parte de los órganos judiciales; y en tal sentido ha de entenderse que es arbitraria aquella ponderación probatoria que o bien carece de motivación, cuando ésta es necesaria para evidenciar el proceso lógico que lleva a una determinada conclusión al Tribunal de instancia (especialmente en la prueba de presunciones), obien la motivación que incorpora resulta irrazonable o no resiste la "sana crítica", a la que ha de sujetarse el juzgador como límite insoslayable en el ejercicio de sus facultades de valoración de los medios de prueba, por conducir a resultados inverosímiles.

SEGUNDO

La ratio decidendi de la sentencia de instancia se contiene en el tercero de sus fundamentos jurídicos que se expresa en los siguientes términos: "En el caso de autos la cuestión se centra en el lindero Oeste que se señala al núcleo delimitado, representado por la Avda. de Andalucía (antigüa [antigua] Carretera de circunvalación), que como su propio nomr einidica [nombre indica] constituye una calle de la población, a partir de la cual, en suelo urbano, se produce el ensan he [ensanche], mediante la construcción de Barriadas, como resulta de la prueba practicada.

Pues bien, esta Avenida, con una longitud de unos 950 metros en lo que aquí interesa, está dotada de cuatro cruces regulados con semáforos, mas de dos cruces señalizados (sic), lo que permite su utilizaciónpor [utilización por] el vecindario con el mismo riesgo que otra calle de la ciudad con análogo tráfico. De este modo, no constituye un obstáculo o dificultad para acceder alservicio [al servicio] farmacéutico por parte de las personas que habitan e [en] la zona delimitada y en consecuencia no upede [puede] considerarse como el acicdente [accidente] diferenciador del núcleo x epoblación [de población], lo que conduce a la desestimació [desestimación] del recurso sin necesidad de analizar la concurrencia de otro requisito reglamentario".

En el expresado razonamiento no puede apreciarse arbitrariedad valorativa de la prueba en los términos a que se ha hecho referencia, ni tan siquiera siguiendo la línea argumental del motivo de casación, en cuanto reprocha [apartado a)] a la sentencia que no tenga en cuenta la existencia en el núcleo de un polideportivo y cuatro centros escolares, puesto que, con independencia de que en nada desvirtúa la razonabilidad que pueda tener la ponderación probatoria efectuada en instancia, es un dato irrelevante por dos razones: el fallo desestimatorio no se fundamenta en la insuficiencia del número de habitantes del núcleo; y, además, según nuestra jurisprudencia, no serían computables los asistentes o escolares a dichos centros que no pernoctan en el núcleo.

Por otra parte, conforme se ha señalado en el anterior fundamento jurídico, no es posible revisar el dato de la presencia de los pasos regulados por semáforo y de los pasos peatonales señalizados, a cuya convicción llega el Tribunal a quo en uso de la facultad soberana de valoración de la prueba que le atribuye su conocimiento en instancia y la inmediación con que la actividad probatoria se desarrolla ante él. Pero otra cosa distinta es, sin embargo, que, aún partiendo del dato fáctico que dicho órgano judicial considera probado (los pasos regulados por semáforo y los pasos peatonales señalizados), pueda entenderse en casación que, frente al criterio de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, concurre la mayor dificultad en el acceso al servicio farmacéutico de la población contemplada, requisito cuestionado y que se requiere para estimar procedente la autorización de la apertura de nueva oficina de farmacia, pues esta decisión comporta ya la aplicación de un concepto jurídico indeterminado el de la "mayor dificultad" a las circunstancias de hecho que se entienden probadas. Y siendo ello así, hemos de señalar que si bien es cierto que la sentencia de instancia no incorpora una formulación que contraríe frontalmente la noción que del núcleo delimitado por travesía tiene la jurisprudencia, también lo es que la descripción fáctica que hace resulta insuficiente o incompleta para descartar la singular peligrosidad o incomodidad requerida para tal delimitación. O, dicho en otros términos, la existencia de semáforos o paso de peatones es, sin duda, un elemento a considerar, pero es un dato, por sí solo, insuficiente, ya que el criterio jurisprudencial de esta Sala no es que la regulación o señalización peatonal, cualquiera que esta sea, excluya dicha singular dificultad, sino que para ello es necesario que se trate de una regulación adecuada o suficiente. Cualificación o aditamento que no tiene el suficiente reflejo en la sentencia, pues, si bien se mira, con una correcta invocación de las premisas teóricas de la jurisprudencia en lo que se refiere a la singularidad requerida de la dificultad del tránsito del elemento separador, una Avenida de 950 metros dotada de cuatro cruces regulados por semáforos, más dos cruces peatonales señalizados, puede representar o no dificultad o, incluso peligrosidad singular, dependiendo de que tales pasos sean o no bastantes, atendida no sólo la longitud y la intensidad de tráfico de la vía, sino también la distribución de tales señales a lo largo de la avenida, la ubicación y reparto de la población e incluso la conformación topográfica del pretendido núcleo. Circunstancias estas que no tienen reflejo en la fundamentación del fallo y sin cuya consideración por el Tribunal no puede concluirse apodícticamente que la Avenida no constituye un obstáculo o dificultad singular para acceder a la prestación del servicio farmacéutico existente.

TERCERO

La insuficiencia apreciada en la sentencia, en orden a una correcta aplicación del concepto jurídico indeterminado de la especial dificultad en la travesía de la Avenida determina que haya de acogerse el primero de los motivos de casación y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 102.1.3 LJ, casando la sentencia de instancia hayamos de resolver lo que corresponda en los términos en queaparece planteado el debate, y que se sintetizan en la apreciación de si, realmente, concurrían los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 para la apertura de oficina de farmacia solicitada.

El requisito subjetivo, población superior a 2.000 habitantes, ha de entenderse acreditado por el informe de la Alcaldía del Ayuntamiento de Estepona que se refiere a una población estimada de 2.300 personas aproximadamente. El requisito objetivo de la diferenciación o sustantividad del núcleo propuesto en lo que se refiere a toda la zona perimetral, con excepción del lado o lindero oeste, representado por la Avenida de Andalucía (antigua carretera de circunvalación) está suficiente acreditada, como revela el propio criterio del juzgador de instancia. La única duda se refiere a dicho límite, en el que, sin embargo, la eliminación de la peligrosidad o dificultad singular de cruce no resulta acreditada por la presencia de los indicados semáforos y pasos, si se tiene en cuenta, por una lado, la escasisima urbanización de la zona, en el momento de la solicitud de la autorización que revela la prueba documental, con una consecuente restricción e incomodidad hasta la llegada o aproximación a la Avenida de Andalucía por parte de la población existente en el núcleo que se pretende delimitar; de manera que la configuración del suelo representa en este caso un dato añadido a considerar para determinar la dificultad en el acceso a la prestación del servicio farmacéutico, acrecentada también para los habitantes del núcleo por la concreta ubicación de las oficinas de farmacias en el caso urbano de Estepona, que supone para ellos una considerable distancia o recurrido. Datos que, junto con la virtualidad de los principios "pro apertura" y de preferente consideración de la mejora del servicio para los destinatarios, justifican la estimación de la pretensión contenida en la demanda.

CUARTO

Por todo lo anterior, procede acoger el primero de los motivos y estimar el recurso de casación. Estimación que supone casar la sentencia de instancia y que, al resolver lo procedente dentro de los términos en que se planteó el debate en instancia, hayan de anularse los actos administrativos impugnados en instancia, reconociendo al recurrente su derecho a la autorización de la apertura de oficina de farmacia para el núcleo del municipio de Estepona para el que fue solicitada, sin que proceda la imposición objetiva de las costas (art. 102.3 LJCA), sino que las de la instancia deben ser satisfechas conforme a las reglas generales y las de este recurso por cada parte las suyas.

FALLAMOS

Que, con rechazo del segundo de los motivos segundo y estimación del primero, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de don Gregorio , contra la sentencia, de fecha 10 de marzo de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 310/91, y casamos y anulamos dicha sentencia así como los actos administrativos impugnados en instancia, reconociendo a la recurrente el derecho a la apertura de oficina de farmacia en el núcleo del municipio de Estepona para el que fue solicitada. Las costas de la instancia deben ser satisfechas conforme a las reglas generales y las de este recurso cada parte las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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