STS, 15 de Marzo de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 624/91, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se dictó sentencia, con fecha 12 de junio de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Luis Antonio contra el Acuerdo delConsejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 24 de enero de 1991 por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por dicha parte contra el Acuerdo del mismo órgano administrativo de fecha 20 de junio de 1990, por el que se desestimaba el recurso de alzada deducido ocontra (sic) la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cuenca de fecha 20 de enero de 1990; y debemos declarar y declaramos: 1) Que debemos confirmar y confirmamos dichos acuerdos en cuanto deniegan la autorización solicitada por la parte actora por escrito de fecha 31 de julio de 1987 para abrir una nueva farmacia, acogiéndose a lo establecido en el apartado 1.b) del art. 3 del Real Decreto 909/78, en el Barrio de DIRECCION001 y aledaños que se señalaron, con todas la consecuencias inherentes. 2º) Que no obstante tal declaración, la misma queda condicionada a que se revoquen por el Tribunal Supremo o, en su caso, por instancia jurisdiccional superior, los Autos de esta Sala de fecha 20 de abril de 1990 y 31 de julio de 1990 que traen causa de la Sentencia nº 111 de 3 de marzo de 1989; ya que es el caso de que los mismos se declaren ajustados a Derecho y ganen firmeza, esta Sentencia y en este concreto pronunciamiento quedará sin efecto legal. 3º) Que procede declarar ilegal la exigibilidad del depósito; por no ser conforme a Derecho; 4º) Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de don Luis Antonio , del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmácéuticos y de doña Carla , don Ismael , doña María Rosa , don Juan Carlos , doña Victoria , don Jaime , doña Penélope , don Juan Pablo y don Humberto . Por providencia del Tribunal de instancia se tuvieron por preparados dichos recursos, acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Después de interponer sus respectivos recursos, desistieron de él el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Carla , don Ismael , doña María Rosa , don Juan Carlos , doña Victoria , don Jaime , doña Penélope , don Juan Pablo y don Humberto . Ha mantenido, sin embargo su recurso don Luis Antonio quien, por escrito presentado el 10 de septiembre de 1993, le formaliza e interesa se case y anule la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancaha, número 302, de fecha 12 de junio de 1993, y se revoquen las resoluciones administrativas dictadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cuenca, de 20 de enero de 1990, y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fechas 20 de junio de 1990 y 24 de enero de 1991, confirmatorias de aquél, declarando conforme a Derecho la autorización de apertura de la oficina de farmacia de DON Luis Antonio , sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 del barrio de " DIRECCION001 " de Cuenca, otorgada por resoluciones de fechas 29 de agosto de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cunca confirmada por otra del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 26 de junio de 1991, las cuales han adquirido firmeza al no haber sido recurridas.

Los que también fueron inicialmente recurrentes pero quedaron en el único recurso subsistente, después de su respectivo desistimiento, con la condición de recurridos formalizaron su oposición a dicho recurso, por medio de sendos escritos, en los que la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interesó que se declarara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Luis Antonio , y la Procuradora doña María Lourdes Fernandez-Luna Tamayo, en la representación acreditada, solicitó sentencia por la que se inadmita, y subsidiariamente se desestime el recurso de casación [de don Luis Antonio ] en todos sus extremos y con expresa condena en costas.

Por providencia de 7 de enero de 1999, se señaló para votación y fallo el 10 del mismo año, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Resulta previo considerar la inadmisión al recurso que opone la Procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo por incumplimiento de los requisitos formales exigidos para su interposición y que concreta en la falta de la cita de los motivos en que se articula, con invocación del correspondiente número del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Dicha causa de inadmisión estaba prevista en el artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional, de la que sin embargo, debe hacerse una interpretación teleológica, entendiendo cumplido el requisito cuando pueda conocerse realmente el motivo y las normas que, en su caso, se señalen como infringidas, aunque no se observe cumplidamente el requisito formal de las correspondientes citas. Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, como lo prueba el hecho de que el propio escrito de la parte recurrida, oportunamente, distinga, para oponerse, los dos motivos de casación esgrimidos, además de la argumentación sobre la eventual indefensión del recurrente y la supuesta infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril y disposiciones concordantes. En consecuencia, debe rechazarse la inadmisión propugnada del recurso procediéndose al análisis de los cuatro motivos relativos a la infracción de los artículo 9.3 CE, 1252 del Código Civil (CC), 24 CE y 3.1.b) del citado Real Decreto.

La aducidas infracción del artículo 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de seguridad jurídica, se sostiene argumentalmente por la parte recurrente señalando que la autorización de apertura de oficina de farmacia que ahora le deniega la sentencia de instancia recurrida, al confirmar condicionadamente los actos administrativos originariamente impugnados, le había sido otorgada por resoluciones de 31 de agosto de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cuenca y de 26 de junio de 1991 del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España que, al no haber sido recurridas, adquirieron firmeza.

Ahora bien, dichos actos se dictaron, en incidente de ejecución de sentencia, en cumplimiento del Auto 164, de fecha 31 de julio de 1990, de la propia Sala de instancia, por lo que si bien los actos de la Administración corporativa no fueron recurridos, ni podían, en puridad de principios, serlo en vía judicial, sí lo fue en cambio, en apelación, la propia resolución judicial, el auto, que ejecutaban y que fue resuelta por auto de esta Sala de 22 de noviembre de 1994. Por tanto, la revisión jurisdiccional del auto de primera instancia y la de su consecuente ejecución, que había de entendenderse provisional en tanto no fuera confirmada por esta Sala, no podía quebrantar la seguridad jurídica inherente a la decisión judicial firme o al acto administrativo consentido y firme.

La eficacia de cosa juzgada, que se contempla en el artículo 1252 CC como una presunción, pero que afecta, más bien, a la seguridad jurídica, se entiende vulnerada, en tesis de la parterecurrente, porque entre la cuestión debatida en el proceso núm. 624/91 de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, al que se contrae esta casación, que fue resuelto por la sentencia impugnada, núm. 302, de 12 de junio de 1993, y la que fue objeto del anterior proceso núm. 76/1988, decidido por la sentencia de la entonces Audiencia Territorial de Albacete, de fecha 3 de marzo de 1989, se daban los requisitos establecidos por el precepto citado del Código para apreciar la cosa juzgada.

Ciertamente, no es posible hablar propiamente de excepción de cosa juzgada, con el efecto negativo excluyente que corresponde a tal institución procesal porque en el proceso administrativo el objeto lo constituye una pretensión impugnatoria referida a determinados actos administrativos. Y en el presente caso no son los mismos actos de la Administración corporativa los impugnados en el primer recurso y los que lo han sido en el proceso de instancia resuelto por la sentencia que se impugna en esta casación. La aplicación de tal exclusión produciría el efecto inconcebible del rechazo del proceso que interpuso el propio actor hoy recurrente en casación. O, dicho en otros términos, no cabría hacer valer una causa de inadmisión -la cosa juzgada- por quien interpone el recurso contencioso-administrativo. Es, por tanto, el efecto positivo vinculante a lo definitivamente resuelto de lo que se trata en el presente recurso, sin olvidar que, como advierte la sentencia de instancia, no existiría la plena identidad subjetiva requerida para la cosa juzgada.

Se trata, por tanto, de determinar qué fue lo definitivamente resuelto por la sentencia núm. 111, de fecha 3 de marzo de 1989, en los autos tramitados con el número 76/1988 de la entonces Audiencia Territorial de Albacete que, como coinciden en sañalar la parte y la sentencia del Tribunal de instancia, ganó firmeza.

El fallo de la sentencia fue "que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Antonio contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado en la reunión de los días 16 y 17 de Diciembre de 1987, que confirma el dictado por la Junta de Gobierno de la Provincia de Cuenca (sic) en 8 de Septiembre de 1987, debemos declarar y declaramos nulos tales actos en cuanto desestiman la incoación del expediente interesado, debiendo tramitarse el mismo, con devolución al actor del depósito exigido con motivo del recurso de alzada promovido, absolviendo a la Administración demandada de las demás pretensiones, sin costas". Este fallo dio lugar a un incidente de ejecución de sentencia en el que inicialmente, se dictaron dos autos de la Sala de instancia, el primero de 20 de abril de 1990, que declaró mal ejecutada la sentencia por la Administración corporativa, y el segundo, el número 164, de 31 de julio de 1990, en el que, sin otra alcance que el de integrar lo resuelto en la mencionada sentencia de cuya ejecución se trataba, se acuerda "que procede otorgar la autorización de apertura sin más trámite al actor en el máximo de diez días, con apercibimiento de desobediencia en otro caso". Pero esta integración de la sentencia que, conforme a las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24 CE, no podía ir más allá de lo resuelto en el fallo de aquélla, no adquirió firmeza ya que fue impugnada, en apelación, ante esta Sala que, por el mencionado auto de 22 de noviembre de 1994, resolviendo en segunda instancia dejó, en su parte dispositiva, sin efecto los autos de la primera, de 20 de abril, 31 de julio y 22 de noviembre de 1990 y determinó el exacto alcance la sentencia, esto es, de lo definitivamente resuelto, en el sentido de que aquélla dispuso sólo tramitar el expediente que había sido denegado al recurrente. O, dicho en otros términos, tampoco había vinculación positiva a una decisión judicial sobre la procedencia de la autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada porque ésta no se adoptó en la sentencia que adquirió firmeza, según el auto que definitivamente resolvió el incidente tramitado para la ejecución de aquélla. Cosa distinta son los posibles reparos que, en su día, antes de que la sentencia adquiera firmeza, pudieron hacerse valer, y no se hicieron, frente a la disociación que ofrecía la fundamentación y el fallo que acogía una transnochada doctrina sobre el carácter revisor de esta jurisdicción.

El artículo 24 de la Constitución se considera vulnerado porque en la instancia, recurso 624/91, una vez concluida la tramitación, se permitió a los coadyuvantes formular escrito de contestación a la demanda y practicar pruebas, sin dar a la actora trámite alguno para poder rebatir el escrito y pruebas de los farmacéuticos coadyuvantes.

La peculiaridad procesal denunciada deriva del tardío llamamiento al proceso de los coadyuvantes. Pero, además ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el actor tuvo ocasión de presentar escrito, con fecha 17 de marzo de 1993, en el que, a la vista del nuevo período de prueba, propuso prueba que fue admitida, y, más tarde con fecha 2 de abril de 1993, de incorporar a los autos nuevo escrito impugnando la prueba de los coadyuvantes. Y, en segundo término, en todo caso, si la parte recurrente consideraba que ello era causa de indefensión y de alteración de las reglas de la contradicción procesal, para hacer valer en casación el correspondiente motivo, concerniente a la infracción de las garantías procesales, debió, según disponía el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, haber tratado de subsanar en la instancia lasupuesta falta o transgresión utilizando el medio oportuno para ello que era el correspondiente recurso de súplica frente a la providencia que declaraba concluso el procedimiento mediante el señalamiento de la fecha para votación y fallo sin haber acordado el trámite que ahora se entiende preterido, y al no hacerlo así resulta inviable el correspondiente motivo.

El último motivo, por infracción del artículo 3.1, b) del RD 909/1978, de 14 de abril y normas concordantes, así como de la jurisprudencia aplicable, se sustenta en que concurren los dos requisitos establecidos por aquél para la procedencia de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, y al no entenderlo así la sentencia de instancia incurre en la referida vulneración normativa y jurisprudencial.

Al abordar este motivo sucitamente expuesto conviene recordar que no resulta posible en sede casacional, atendida su naturaleza de recurso extraordinario, plantear una revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, aunque si, con independencia de los hechos que éste considera probados, se llega a la conclusión de que su sentencia incurre en el motivo de casación que estaba previsto en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, la estimación consecuente del recurso comportaría que este Tribunal tuviera que resolver lo que correspondiera en los propios términos en que se planteó el debate procesal en instancia.

En el presente caso es cierto que el Tribunal a quo, en la sentencia de instancia hace una prolija valoración de los distintos elementos de prueba obrantes en el proceso, pero al desarrollar su argumentación se parte de ciertos criterios que resultan contrarios a la doctrina de esta Sala. En primer lugar, sin manifestar claramente su convicción sobre la inexistencia del requisito material del núcleo, puesto que afirma que "es de muy dudosa concurrencia", para justificar su duda, se refiere a que, si bien existe un elemento común en el ámbito territorial propuesto para la solicitud consistente en encontrarse en la margen derecha del Rio Jucar, descarta la consideración de verdadero núcleo porque los barrios propuestos de DIRECCION001 y DIRECCION002 se encuentran separados entre sí por accidentes que los individualizan; accidente que concreta en la carretera comarcal 320. Pero, según nuestra jurisprudencia, esta circunstancia que es, sin duda, un elemento coadyuvante para la válida negación del elemento material del "núcleo" requerido para la oficina de farmacia contemplada en el artículo 3.1.b) del RD 309/1978, no es, sin embargo, por sí misma suficiente, ya que para ello es preciso hacer constar, además, la dificultad que ocasiona el elemento diferenciador y que, precisamente por su existencia, no se produciría la mejora en la prestación del servicio farmacéutico para los habitantes de una y otra zona separadas pero integradas en el núcleo propuesto que es, en definitiva, la finalidad pretendida por la norma, según doctrina de esta Sala que por reiterada resulta de ociosa cita.

Por otra parte, en lo que constituye la verdadera ratio decidendi del fallo desestimatorio de instancia, en el cómputo de los habitantes requeridos, se contabilizan éstos de acuerdo con criterios que unas veces coinciden y otras no con los de esta Sala. Pues, si bien es cierto que, como refleja la sentencia, no resultan computables alumnos externos de centros educativos, no ocurre lo mismo con los que residen pernoctando en la zona propuesta; condición que tienen los alumnos internos y los residentes en cualquier clase de establecimiento, que deben ser tenidos en cuenta para la determinación válida de los habitantes beneficiarios del servicio de la nueva oficina farmacia que se pretendía instalar al amparo de la referida norma reglamentaria, como ocurre también, conforme a conocidas medias ponderadas creadas por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con la población accidental o flotante.

Por consiguiente, al apreciarse vulneración de la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, que resulta aplicable al caso, debe acogerse este motivo y casando la sentencia hemos de pronunciarnos sobre la pretensión deducida en los términos en que se planteó el debate en instancia.

El ámbito territorial propuesto para la farmacia de "nucleo", según la prueba documental obrante en autos, está constituido poor una zona situada al norte del Rio Jucar y delimitada fundamentalmente por dicho rio y la línea férrea carente de oficina de farmacia, que incluye los barrios de DIRECCION001 y DIRECCION002 . Y no es obstáculo a su consideración como núcleo funcional, desde la perspectiva del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, el que exista la mencionada carretera, puesto que las dos partes de la zona propuesta están comunicadas por paso peatonal, además de la comunicación por transporte rodado que, lejos de ser indicio de la inexistencia de "núcleo", es elemento configurador del mismo. Como tampoco es óbice, de acuerdo con el criterio de esta Sala, que exista solución de continuidad, pues incluso en población dispersa puede apreciarse la condición de núcleo, más aún si se encuentran establecimientos necesitados de asistencia farmacéutica.En cuanto al requisito de población censada ha de estarse, como advierte la sentencia de instancia, al certificado del Secretario Accidental del Ayuntamiento de Cuenca del que resultan para el núcleo propuesto 1486 habitantes. Ahora bien, además de esta población resulta también computable la que, conforme a la documental obrante en el expediente, reside y pernocta en los distintos estanblecimientos existentes en el propio núcleo, como en la Residencia de Pensionistas de la Seguridad Social de Cuenca (156), en el "Hogar" de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados (200), en la comunidad religiosa del monasterio de Camerlitas Descalzas (14), en el Colegio de los Salesianos (50) y en el centro residencia público de Educación Especial Sagrada Familia (56), cuya suma da una cifra muy próxima a los 2.000 habitantes (1962), suficiente, según la doctrina de esta Sala para estimar procedente la autorización solicitada de apertura de oficina de farmacia, sin que haya de tenerse en cuenta los trabajadores o alumnos externos.

Los razonamientos expuestos justifican el rechazo de los tres primeros motivos de cas ación, pero el acogimiento del cuarto que sustenta el recurso. Y, por ende, conforme al art. 102.1. 3º LJCA, procede casar la sentencia y, resolviendo lo que corresponde dentro de los términos en que se ha planteado el debate procesal, ha de reconocerse el derecho del recurrente a obtener definitivamente la autorización para apertura de farmacia para atender el núcleo delimitado en el municipio de Cuenca; sin que, de acuerdo con el art. 102.2 LJCA, se aprecien circunstancias para la imposición de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar cada parte las suyas respecto a las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,