STS, 23 de Septiembre de 1998
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 4654/1992 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Antonieta representada por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova contra la sentencia dictada en 1 de febrero de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 180/90, interpuesto por la apelante contra resolución del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Valencia 17 de noviembre de 1.988, confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos, de 14 de diciembre de 1.989, cuyas resoluciones denegaron a DOÑA María Antonieta la instalación de una farmacia en el municipio de Manises por incremento de población; siendo partes apeladas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel y Doña Julia y Don Jose Ignacio representados por el Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez.
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Dicho Tribunal de primera instancia, dictó sentencia en 1 de febrero de 1.992, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: 1) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Antonieta contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España de fecha 19 de Julio de 1.989 por el que se desestimaba recurso de alzada deducido por la demandante contra Acuerdo del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Valencia de fecha 17 de Noviembre de 1.988 que denegaba autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Manises (Valencia); y 2) NO EFECTUAR expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia la representación del recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, siendo emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala, ante la que se personaron el apelante y los apelados, formulando ambas partes sus alegaciones por escrito, luego de lo cual se siguió el trámite procediéndose al señalamiento de la votación y fallo en el día 16 de septiembre de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar el mismo.
El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia dictada en 1 de febrero de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 180/90, interpuesto por la apelante contra resolución denegatoria del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Valencia 17 de noviembre de 1.988, confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos, de 14 de diciembre de 1.989, cuyas resoluciones denegaron a DOÑA María Antonieta la instalación de una farmacia en el municipio de Manises por incremento de población.Doña María Antonieta en 8 de noviembre de 1.984 solicitó del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Valencia autorización para la apertura de una nueva farmacia en el municipio de Manises, por incremento de población al amparo del artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril; con anterioridad y en fecha 2 de febrero de 1.984 por doña Julia , se había solicitado tambien del expresado Colegio autorización para la apertura de una farmacia de nucleo en el mismo municipio de Manises, al amparo del artº 3.1.b) del expresado R.D. 909/78, lo que motivó que el Colegio de Valencia acordara en 10 de abril de 1.985 quedara en suspenso la tramitación del expediente abierto a consecuencia de la solicitud de la Señora María Antonieta mientras se resolviera la petición formulada por la Sra. Julia , aquietándose a tal acuerdo de suspensión la apelante Sra. María Antonieta ; entre tanto el expediente abierto al efecto a instancia de la Sra. Julia sobre autorización de farmacia de nucleo continuó su tramitación, siendo denegada la autorización solicitada por dicha Sra. Julia por el Colegio de Valencia y confirmado su acuerdo por el Consejo General, cuyas resoluciones impugnó la Sra. Julia en vía jurisdiccional dictándose en 15 de julio de
1.986 por la Sala de la Jurisdicción de la anterior Audiencia Territorial de Valencia, sentencia que devino firme en la misma instancia en que se dictó y por la que estimándose el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Julia se anularon los actos impugnados y se declaró el derecho de la recurrente a obtener la autorización de apertura de farmacia de nucleo en el municipio de Manises, llevándose a efecto el reconocimiento de la autorización por la Administración colegial y procediéndose a la apertura de la farmacia de nucleo en 5 de junio de 1.987.
En 17 de junio de 1.987 se reanudó por la Colegio de Valencia la tramitación del expediente seguido a instancia de la Sra. María Antonieta , cuya solicitud fue denegada por los acuerdos del Colegio de Valencia y Consejo General antes reseñados y que fueron impugnados en vía jurisdiccional dictándose por la Sala a quo la sentencia ahora recurrida, la que afirma ser hábil para la fijación de la población como término inicial a los fines del computo de incremento de aquella en censo vigente (que es el rectificado a 31 de diciembre de 1.973: 20.478 habitantes) a la fecha de la apertura de la última farmacia en Manises hecha en 19 de noviembre de 1.974 y que como término final se ha de tomar el censo (31 de marzo de 1.984:
25.574 habitantes) vigente a la fecha de la solicitud de la farmacia por la apelante a los fines de computar el aumento de población experimentado; mas no obstante estas afirmaciones, tambien señala la sentencia recurrida que habiéndose reconocido en vía jurisdiccional por sentencia firme y siendo su petición anterior en fecha, a la deducida por la apelante, la solicitud de apertura de la farmacia de nucleo deducida por la Sra. Julia , esto de termina la aplicación del artº 3.3 del R.D. 909/78 de 14 de abril, que establece expresamente dejar sin efecto el eventual derecho que en defecto de tal circunstancia legal impeditiva hubiera podido determinar el derecho solicitado por la apelante.
En el recurso de apelación se articulan por la Sra. María Antonieta dos alegaciones, referida la primera a que cumpliéndose la posibilidad legal que señala la sentencia recurrida respecto al cómputo del de población con referencia a la vigencia del R.D. 909/78 de 14 de abril a los fines de determinar el incremento de 5.000 habitantes a que hace referencia el artº 3.1.a) del expreado R.D., debió se reconocido desde luego su derecho; y hallándose referida la segunda a combatir en este caso el efecto impeditivo derivado de la aplicación del artº 3.3 del mismo R.D. 909/78 a causa de la autorización declarada en vía jurisdiccional de la farmacia de nucleo referida a favor de tercero.
Acerca de la fijación del termino inicial para el cómputo del incremento a que se refiere el artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril, ya en la sentencia de 14 de abril de 1.988, dictada en recurso de revisión, se estableció siguiendo el tenor de la norma referida, que la cifra inicial del censo era la del correspondiente al año en que se hubiera abierto la última farmacia, es decir, la del censo formado en este año aun en fecha posterior, no tanto el formado en año anterior aunque en parte de tal año en que produjo la última apertura hubiere estado vigente; teniendo así mismo en cuenta que la aplicación del artº 3º.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril, es una excepción a la norma general establecida en el artº 3º.1 R.D. 909/78 sobre la determinación del numero de farmacias en cada municipio en razón a una por cada cuatro mi habitantes, pero teniendo en cuenta ademas que la aplicación del artº 3.1.a) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril, por su mismo carácter no se aplica para el cómputo de los cinco mil habitantes a que hace referencia, sino a las farmacias que se abran desde la vigencia del R.D. 909/79, que tuvo lugar en 4 de mayo de 1.978, como entendió esta Sala en su sentencia de 5 de octubre de 1.995, desde una interpretación finalista de la norma ya que la misma supuso congelar en el momento de su entrada en vigor- el número de farmacias existentes, permitiendo la apertura de otra cada vez que la población de un municipio aumente en 5.000 habitantes, pero todo ello referido al ámbito temporal ordinario de la nueva norma desde su entrada en vigor; doctrina esta que mayoritariamente tiene su precedente en la sentencia de 21 de noviembre de 1.986, 11 de marzo de 1.988, 8 de noviembre de 1.991 y se viene reiterando en las de 22 de septiembre de 1.992 y las de 14 de junio y 2 de noviembre de 1.994, con exclusión de otros precedentes que, sin llegar a plantearse directamente el problema de la aplicación del artº 3º.1.a) en el tiempo, parecen aplicar un criterio contrario a la doctrina jurisprudencial dominante reseñada y que como establece la sentencia de 5 de octubre de 1.995,ha de ser confirmada en el caso presente por entenderse ajustada al sentido teleológico de la norma; a cuya doctrina no se ajusta la sentencia recurrida cuando afirma la posibilidad de tener en cuenta para la determinación del término inicial el censo formado en 31 de diciembre de 1.973 y por ello, hecho el computo del incremento en los términos referidos, la diferencia del incremento de población entre el 4 de mayo de
1.978 y la fecha de solicitud por la apelante de la apertura, es inferior a la cifra de 5.000 establecida en el artº 3.1.a) del R.D. 909/78, lo que determina la desestimación del recurso en este aspecto.
Y aún debe señalarse en respuesta a la segunda alegación de la apelante, que esta Sala en sentencia de 13 de junio de 1.991 (recurso de apelación 2.517/89), entre otras, ha establecido que el num. 3 del artº 3º del R.D. 909/78 reitera el carácter restrictivo del régimen establecido y dispone que cualquiera apertura basada en las excepciones, así la del artº 3.1.a) del R.D. 909/78, queda anulada cuando concurra con la apertura de una farmacia de nucleo; evidentemente, cuando esta apertura sea anterior o tenga preferencia determinada por el ordenamiento.
En el caso presente, debe señalarse que siendo anterior a la solicitud de la apelante la deducida por la titular de la farmacia de nucleo, aunque la efectividad del derecho de esta haya tenido que esperar a ser reconocido en vía jurisdiccional y en ejecución de sentencia firme tras pasar obligadamente, dada la estructuración del sistema, por la vía administrativa, sería contrario al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que establece el artº 24.1 CE, que tal derecho quedara sin efecto por causa de una solicitud ulterior deducida autónomamente respecto de aquella, sin relacin alguna de conexión con el derecho de terceros; cuyo reconocimiento jurisdiccional con aquel fundamento constitucional -extensible a la vía administrativase revela preferente, pues sin duda la colisión de derechos viene regida en el ordenamiento por el principio de preferencia temporal en su ejercicio, a salvo norma de Ley en contrario que no existe en el caso presente.
De esto se deriva la procedencia del acuerdo del Colegio de Valencia al suspender en su día la tramitación de la solicitud de la apelante mientras no se resolviera con firmeza la solicitud hecha con anterioridad sobre la farmacia de nucleo, habida cuenta de la exclusión que determina el artº 3.3 R.D. 909/78; como también el acierto de la Sala a quo al fundar la preferencia cuando se refiere a los aspectos derivados de la conformidad de la apelante ante la suspensión, a la prioridad el reconocimiento por razón del tiempo y a la aplicación de la retroactividad conforme al artº 45 LPA de 1.958.
Por lo que como señala la precitada sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1.991, con independencia de las cuestiones propuestas acerca del cómputo del incremento de población y dado el carácter excluyente de la regulación del precitado artº 3.3 R.D. 909/78, procede desestimar tambien el recurso.
No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Desestimamos el recuso de apelación recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Antonieta representada por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova contra la sentencia dictada en 1 de febrero de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 180/90, interpuesto por la apelante contra resolución denegatoria del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Valencia 17 de noviembre de 1.988, confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos, de 14 de diciembre de 1.989, cuyas resoluciones denegaron a DOÑA María Antonieta la instalación de una farmacia en el municipio de Manises por incremento de población, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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