STS, 23 de Mayo de 1997

En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó, con fecha 14 de marzo de 1991, sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Declarar inadmisible el recurso, por no haberse presentado con el escrito de interposición los documentos legalmente exigidos, sin expresa condena en costas".

Notificada dicha sentencia, por la representación procesal del Ayuntamiento de Los Silos se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala, ante la que se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran personarse para hacer valer sus derechos.

Por providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelante y apelada, acordándose fueran entregadas a aquella las actuaciones para que, en el plazo de veinte días pudiera presentar el escrito de alegaciones. Este trámite fue evacuado mediante escrito en el que se solicita sentencia por la que se revoque la dictada el a4 de marzo de 1991 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, entrando en el fondo del asunto, se resuelva de conformidad con la demanda.

Seguidamente se confirió traslado para igual fin e idéntico plazo a la representación procesal de la parte apelada, quien, en tiempo y forma, presentó escrito solicitando se dicte sentencia en la que, desestimando la presente apelación, confirme en todas sus partes la sentencia apelada.

Concluido el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno correspondiera. Y, a tal fin, se señaló el 21 de mayo de 1997, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Los recursos procesos acumulados números 263/88 y 217/89 fueron resueltos, enprimera instancia, por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 14 de marzo de 1991, por la que se declara "inadmisible el recurso, por no haberse presentado con el escrito de interposición los documentos legalmente exigidos". Alude dicho Tribunal, al requisito establecido en el artículo 57.1d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA), según el cual al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo debe acompañarse "el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas"; y, en concreto, conforme al artículo 54 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, a la oportuna acreditación documental de haberse adoptado el acuerdo del Pleno de la Corporación para el ejercicio de la acción judicial, previo dictamen del Secretario o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.

Frente al expresado criterio judicial, la Administración apelante señala, por una parte, que la competencia del Pleno para adoptar dicho acuerdo es delegable, como resulta, a sensu contrario, del artículo 23.2.b), de la Ley 7/1985, Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), y, explícitamente, del artículo 51.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; y, en el presente caso, el acuerdo de interponer el recurso contencioso administrativo se adoptó en la sesión de la Comisión de Gobierno, de fecha 22 de marzo de 1989, en uso de la delegación conferida por el Pleno, en sesión de 3 de abril de 1986. Y, por otra, que en ninguna de las dos contestaciones a las demandas se alega el supuesto vicio de falta de informe del Secretario. Son, en fin, numerosas las sentencias de este Alto Tribunal que rechazan los obstáculos formales al ejercicio de las acciones judiciales, y, además, en el presente caso, el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno, tomado el día 22 de marzo de 1989, fue adoptado, "previo el correspondiente Informe emitido por el Secretario de la Corporación", según acredita mediante certificado del fedatario público municipal que aporta.

La Constitución ha consagrado como uno de los derechos fundamentales la tutela judicial efectiva (art. 24.1), cuya titularidad se reconoce no sólo a las personas físicas sino también a las personas jurídicas, incluidas las que, como el Ayuntamiento demandante, son Administraciones públicas territoriales.

El acceso a la Justicia, mediante el ejercicio de la correspondiente acción forma parte, de manera destacada, del contenido esencial de dicho derecho fundamental, que es de configuración legal y compatible, sin duda, con el establecimiento de requisitos o presupuestos procesales cuyo cumplimiento condiciona la propia viabilidad del proceso, según han reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Alto Tribunal.

Ahora bien, la incidencia de la Constitución y, en concreto, las exigencia de la tutela judicial efectiva en el ordenamiento procesal, por lo que se refiere a dichos requisitos procesales, ha supuesto: la derogación de aquellos requisitos que establecidos por leyes anteriores al texto constitucional resulten incompatibles con éste, que la libertad de opción del legislador al establecer los presupuestos procesales se encuentre enmarcada por la necesidad de que éstos se adecúen a la verdadera naturaleza del proceso y sirvan funcionalmente a los fines de la institución procesal y la necesidad de que se efectúe una interpretación ex constitutione de tales requisitos, sin que puedan erigirse en meros obstáculos formales e innecesarios al pronunciamiento de fondo que, siendo estimatorio o desestimatorio de la pretensión, constituye la forma normal y ordinaria de satisfacer el derecho a la tutela judicial.

Por lo que aquí importa, la interpretación del alcance de los requisitos o presupuestos procesales y la determinación de las consecuencias de su incumplimiento, debe estar presidida por la prevalencia del criterio teleológico; de manera que si cabe entender cumplida o puede cumplirse la finalidad a la que se ordenan, dando oportunidad a la subsanación de la omisión advertida sin mengua de las garantías procesales de las demás partes del proceso, no debe declararse inadmisible el recurso. Y ello no ya sólo en atención al espíritu antiformalista que inspira la LJCA, sino porque la viabilidad del proceso en tales circunstancias viene impuesta por postulados constitucionales de la mayor relevancia, ya que derivan del propio contenido del derecho fundamental que garantiza el artículo 24.1 del Texto Fundamental.

De acuerdo con las anteriores premisas, cabe distinguir, por una parte. el incumplimiento mismo de los requisitos o presupuestos procesales a los que se refiere la sentencia de primera instancia, tendentes: a asegurar el ejercicio de la competencia para entablar acciones administrativas y judiciales por el órgano municipal que legalmente la tiene atribuida -el Pleno de la Corporación [art. 22.2 j) LRBRL], salvo caso de urgencia en que corresponde al Alcalde [art. 21.1. i) LRBRL], competencia que es, no obstante, delegable en la Comisión de Gobierno, en los términos que resultan de los artículos 23.2. b) LRBRL y 51.1 ROF- y, aque las Corporaciones locales cuenten con el debido asesoramiento jurídico al adoptar la decisión de ejercitar dichas acciones. Y, por otra, la falta de acreditación en el proceso de que se han cumplido realmente dichas exigencias mediante la incorporación documental oportuna.

Pero, en cualquier caso, la falta de acompañamiento al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del documento que acredite su observancia no puede traducirse en la inadmisión del recurso sin haber dado, antes, el órgano judicial a la Corporación actora la oportunidad de subsanación mediante la aportación de la correspondiente documentación en el plazo que al efecto otorgue; y ello con independencia de que haya mediado alegación de parte o se aprecie de oficio la omisión documental. En definitiva, sólo la desatención a tal requerimiento puede dar lugar a la válida inadmisión del recurso. Así se ha entendido por esta Sala que ha señalado que "es cierto que el artículo 57.2.d) impone acompañar al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entabla demandas exijan a las Corporaciones Locales sus leyes respectivas, y también lo que es que el artículo 54.3 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (RD Legis. 781/1986, de 18 de abril) y 221 ROF disponen que >, más, asimismo han de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el referido requisito es subsanable y puede ser subsanado, tanto en su aspecto relativo a la integración de la capacidad procesal como a la constatación de ella conforme al artículo 129 LJCA, en segundo lugar, que la Ley no expresa en qué forma ha de exteriorizarse el dictamen de referencia y que la subsanación del defecto, en cualquiera de sus aspectos, puede perfectamente efectuarse a los largo del proceso, fuera de los cauces regulados en dicho artículo 129 LJCA" (SSTS de 16 de mayo y 20 de octubre de 1994).

En el proceso de primera instancia que se contempla, debe tenerse en cuenta, por una parte, que si la certificación acompañada al escrito de interposición del recuso número 263/88 puede considerarse, en su literalidad, insuficientemente expresiva para acreditar el cumplimiento de los requisitos aludidos, en el recurso 217/89, que se acumula por su evidente conexión, la correspondiente certificación se refiere a la adopción del acuerdo de la Comisión de Gobierno, en sesión de 22 de marzo de 1989, actuando por delegación del Pleno para interponer recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, con fecha 29 de septiembre de 1988, por el que se aprueba definitivamente los Estatutos del Organismo Autónomo Local "Balsas del Norte de Tenerife". Y, por otra, que no se dio debidamente a la Corporación municipal actora la oportunidad de subsanar la omisión, si se entendía insuficiente la acreditación documental aportada; insuficiencia que terminaría apreciándose indebidamente, en sentencia, por la Sala de primera instancia como causa determinante de la inviabilidad del proceso.

Por consiguiente, debe entenderse que la inadmisión era en tales circunstancias improcedente y que el Tribunal a quo debió pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones formuladas por el Ayuntamiento de Los Silos en los recursos que fueron acumulados.

En el recurso contencioso administrativo número 263/88, el Ayuntamiento de Los Silos interesa la nulidad de la resolución del Presidente del Cabildo de Tenerife, de fecha 16 de noviembre de 1987, por la que se regulaba la forma de gestión directa de la Balsa de la Montaña de Taco hasta tanto se constituyera definitivamente el organismo que había de gestionar las Balsas de Tenerife, porque tratándose del ejercicio de una actividad económica, conforme al artículo 97 TRRL, el acto se había adoptado sin competencia y prescindiendo del procedimiento establecido para ello; argumento este, reiterado, en esencia, en el segundo proceso acumulado, y por ello, susceptible de tratamiento conjunto al examinar el recurso 217/89.

En éste último proceso el Ayuntamiento impugna el acuerdo del Pleno de dicho Cabildo, de fecha 29 de septiembre de 1988, por el que aprueba definitivamente la creación del "Organismo Autónomo Local, Balsas del Norte de Tenerife" y los Estatutos que lo regulan, formulando diversas pretensiones articuladas en los siguientes términos: de forma principal, que se declare la nulidad de dicho acuerdo plenario; de forma subsidiaria, que se declare que el mismo acuerdo y, el anterior, de 28 de julio no afectan al de 28 de enero de 1987, respecto a la forma de gestión de la Balsa de el Taco, y, más subsidiariamente, que se declaren nulos los Estatutos del mencionado Organismo Administrativo Local, declarando que procede su nueva elaboración, en su totalidad, ajustándose a lo prevenido legalmente. Y, para fundamentar estas pretensiones, se aducen los siguientes motivos, uno de ellos, como se ha dicho, sustancialmente coincidente con el aducido en el recurso 263/88: 1º) los indicados acuerdos del Pleno del Cabildo de 28 de julio y de 29 de septiembre de 1988, por los que se dispone que la gestión de las Balsas del Norte de Tenerife se había de efectuar mediante un Organismo Autónomo Local y se aprueban los Estatutos de éste,constituyen una improcedente revocación del anterior acuerdo del Pleno de 28 de enero de 1987 que había acordado como forma de gestión de dicha Balsa la de "concesión a una Comunidad de Regantes"; 2º) el segundo acuerdo, para afectar al primero, debió hacer expresa referencia a éste y, al no hacerlo así, debe entenderse que subsiste el acuerdo sobre la explotación y gestión de la Balsa el Taco por medio de dicha concesión; 3º) nos encontramos ante una actividad económica de la Corporación por lo que habían de seguirse las normas del citado artículo 97 TRRL, cuyo procedimiento no ha sido seguido y por ello inciden en nulidad el acuerdo recurrido; 4º) Distintos artículos de los Estatutos aprobados son contrarios a preceptos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y dado que el Estatuto es un todo orgánico resulta procedente su anulación; y 5º) los bienes patrimoniales no pueden estar afectos a un servicio público, ni en relación con ellos pueden imponerse tasas fiscales.

En relación con los motivos 1º) y 2º), susceptibles de consideración conjunta, debe recordarse que el principio básico respecto de los actos administrativos declarativos de derechos es el de su irrevocabilidad por la propia Administración, y que, con carácter general, aquélla debía acudir, previa declaración de lesividad, a la Jurisdicción en el correspondiente proceso, salvo que se tratase de actos nulos de pleno derecho, según el art. 109 LPA ( actual art. 102 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativos Común -LRJ y PAC) o de actos anulables que infringiesen manifiestamente la Ley, artículo 110 LPA (infracción grave de norma legal o reglamentaria, en la versión del art. 103 LRJ y PAC), cuya revisión exigía además el cumplimiento de los requisitos establecidos en dichos preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Este sistema hoy predicable de todas las Administraciones, conforme a dicha LRJ y PAC, que se dicta al amparo del artículo 149.1.18 CE, pero que regía ya para la Administración local de acuerdo con el artículo 53 LRBRL y 218 ROF, tiene como presupuesto básico la distinción entre actos declarativos de derechos y aquellos otros que no son incluibles en esta específica categoría. La jurisprudencia de la Sala ha delimitado, a dichos efectos, la noción de actos "favorables" considerando como tales solo aquéllos que reconocen un auténtico derecho que antes no existía, o que, al menos, eliminan algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa.

En este específico sentido, no es posible, frente a la tesis de la Administración recurrente, reconocer en el acuerdo del Pleno del Cabildo Insular, de fecha 28 de enero de 1987, un acto realmente declarativo de derecho. En él se acuerda aprobar, como forma de explotación del Depósito Regulador de Montaña de Taco, la de concesión a una Comunidad de Regantes y se aprueban "posibles condiciones de regulación de la referida concesión y sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir", de donde, a lo sumo, puede hablarse únicamente de ciertas expectativas de la Corporación municipal demandante a ser, en su día, concesionaria o a formar parte de la Comunidad de Regantes que se constituyese para la concesión de la explotación; pero, en modo alguno, de efectivos derechos concesionales o de explotación.

Por otra parte, teniendo en cuenta la naturaleza expresada del acto previo, relativo a la intención de organizar en una determinada forma la explotación de la Balsa, no existe dificultad alguna en admitir una revocación o retirada implícita del acto previo, en la medida en que la decisión adoptada por los acuerdos del Pleno de 28 de julio y 29 de septiembre de 1988 resultan incompatibles con el previo acuerdo, al sustituir dicha forma indirecta de gestión por otra directa a través de la creación de un Organismo Autónomo Local, en el ejercicio de una facultad de organización esencialmente discrecional (arts. 36 a 38 LRBRL, 95 y ss. TRRL y 30 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, RSCL).

La recurrente hace eje central de su argumentación la consideración de que la explotación de la Balsa para "el abastecimiento de agua para riego" constituye una actividad económica, no, como pretende el pleno del Cabildo, un servicio público, y por ello debió observarse las exigencias establecidas en el art. 97 TRRL, cuya omisión debe conducir a la declaración de nulidad de los acuerdos combatidos por falta de competencia y ausencia de procedimiento.

Ahora bien, la actividad económica a cuyo ejercicio por las entidades locales, en régimen de libre concurrencia o de reserva , se refieren tanto el artículo 86 LRBRL como el artículo 96 TRLRL, como actividad industrial o comercial distinta de los servicios públicos locales, se enmarca dentro de la iniciativa pública económica que reconoce el artículo 128.2 de la Constitución. Y es para esta actividad para la que, además del título habilitante se exige, por la trascedencia de la medida, un reforzamiento de las formalidades del expediente administrativo en los términos del invocado artículo 97 TRLRL y que setraducen: en el acuerdo inicial de la Corporación y la designación de una Comisión que redacte la Memoria relativa a los aspectos sociales, jurídicos, técnicos y financieros de la actividad en la que se precisará la forma de gestión; la toma de consideración de la Memoria por la Corporación, la exposición pública de la misma para alegaciones ; y la aprobación del proyecto por la Entidad Local, conforme al artículo 47 LRBRL. Exigencias que se acrecientan, incluso, con la intervención del órgano de gobierno la Comunidad Autónoma cuando se trata de una gestión en régimen de monopolio.

No ocurre así en los servicios públicos de la competencia de los Entes Locales, respecto de los que se reconoce a aquéllos una amplia potestad para la organización y modificación de la gestión, según resulta de los artículos 85.2 LRBRL y 30 RSCL, con algunas excepciones determinadas por la propia norma, como la establecida para la gestión de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad o los límites señalados para concretas técnicas de gestión.

Resulta por ello necesario, como resulta del propio planteamiento de la Corporación actora, determinar si, en la gestión o aprovechamiento del agua de la Balsa de la Montaña de Taco, estamos ante una actividad prestacional incluible en la iniciativa pública de una actividad económica por parte del Cabildo, conforme al artículo 86 LRBRL, o puede considerarse un servicio público de dicha Entidad Local incluible en la noción que incorpora el artículo 85 LRBRL.

El concepto de servicio público, calificado frecuentemente como polisémico, no es ciertamente una categoría dogmática unívoca. En sentencia de 24 de octubre de 1989, este Tribunal, advierte que ningún texto legal da un concepto de servicio público y atiende a una noción estricta de servicio público considerándole "como actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración para que ésta la reglamente dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se preste un servicio al público de manera regular y continua". En este sentido, la actividad que se contempla, de explotación de "Balsas" para el abastecimiento de agua para el riego, no puede considerarse desde luego, como un servicio público de titularidad del Cabildo. Ahora bien, la referida noción, a pesar del supuesto en el que se pronuncia la sentencia citada, es más bien predicable del servicio público en la esfera estatal, en la que aparece íntimamente vinculada a la idea de titularidad, junto a la referida exigencia de Ley formal. El servicio público es así una actividad de prestación de titularidad estatal reconocida por la Ley y que comporta, potencialmente, un derecho excluyente a su prestación. Sin embargo, en el ámbito local, existe una noción de servicio público vinculada a la idea de competencia en sintonía con el reiterado artículo

85 LRBRL, que considera servicios públicos a "cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales". Este concepto atiende no tanto a la idea de titularidad como a la de la competencia, de manera que la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público local no convierte al correspondiente ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones públicas o a iniciativa de particulares. Así, cabe distinguir entre servicios de titularidad municipal y servicios públicos locales caracterizados: por la declaración formal o "publicatio", la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a fines señalados como de la competencia de la Entidad Local.

De esta manera, pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales declaren como tales, siempre que cumpla los requisitos del artículo 85 LRBRL aunque no puedan considerarse de titularidad local.

El sistema sobre la atribución de competencias a los entes locales puede sintetizarse en los siguientes criterios:

A.- La LRBRL establece las "directrices para llevar a cabo la asignación de competencia" que no puede ignorar el legislador autonómico (STC 214/1989):"Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las entidades locales, la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de la acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al circulo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y máxima proximidad de gestión administrativa a los ciudadanos" (art. 2.1).

2. La propia LRBRL efectúa una declaración de capacidad o de legitimación para actuar que en lo que se refiere a los Cabildos Insulares ha de entenderse como general para el fomento y administración de los intereses peculiares de la Isla [art. 36.1.d)]. No se trata, en este caso, propiamente de una atribución decompetencia sino del reconocimiento de la capacidad o de la legitimación de los Entes Locales para actuar válidamente o promover actividades y servicios en el ámbito de las necesidades y aspiraciones de sus respectivas comunidades.

3. Establece un núcleo competencial mínimo, que para los Cabildos debe entenderse la coordinación entre sí de los servicios municipales de la Isla para la garantía de su prestación integral y adecuada; asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica de los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión; y prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal [art. 36.1.a), b) y c)]. Esta atribución representa el reconocimiento de un "circulo de protección" competencial, sin perjuicio de las que corresponden a los Cabildos de acuerdo con su legislación específica (art. 41 LRBRL) o como consecuencia de la atribución que efectúen las Leyes sectoriales del Estado y de la Comunidad Autónoma.

4. Por último, conforme al artículo 7 LRBRL las competencias de las Entidades Locales pueden ser no sólo propias sino también delegadas. Las primeras se determinan por la Ley, estatal o autonómica, y se ejercen en régimen de autonomía y autorresponsabilidad, aunque en coordinación con las competencias de las demás Administraciones Públicas. Las segundas se ejercen bajo la dirección y control que establezca la Administración que delega sus competencias.

El régimen jurídico tradicional de las aguas en Canarias mantuvo a éstas, en gran medida, en el sector privado, reconociendo, incluso, una titularidad independiente de la del suelo, con una administración encomendada a Heredades, Heredamientos o Comunidades de Aguas, con reglas específicas y peculiares para su organización y gobierno. La personalidad jurídica de estas Heredades o Comunidades fue reconocida por la Ley de 27 de diciembre de 1956, sobre Heredamientos de Aguas en el Archipiélago Canario que, salvo que adoptasen otra forma organizativa, las consideró como "asociaciones de interés particular de las definidas en el artículo 35.2 del Código Civil. No obstante, las características hidrológicas especiales de Canarias convierten el agua en un recurso acusadamente esencial que condiciona la vida y desarrollo económico y social del Archipiélago, con características diferentes para cada Isla, lo que explica la existencia, incluso antes de la Constitución, de una normativa propia. Así este singular régimen ha tenido en cuenta que cada Isla constituye una cuenca hidrográfica estableciendo una Administración insular en la que los Cabildos canarios han tenido desde antiguo (art. 4 de la Ley de 24 de diciembre de 1962, de aprovechamiento y auxilio en Canarias) y tienen, como se verá, importantes competencias en materia de aguas.

A dichas competencias atribuidas sectorialmente a los Cabildos responde precisamente el llamado "Plan de Balsas" y el Convenio suscrito entre el Ministerio de Obras Públicas y el Presidente de la Corporación, el 12 de diciembre de 1979, que contiene una referencia genérica a la indicada Ley de 24 de diciembre de 1962, y de cuyas cláusulas parece desprenderse una amplia competencia del Cabildo para aprobar la fórmula de cesión del uso para cada caso y lugar, "garantizando, en todo caso, el interés colectivo", pero admitiendo tanto la forma indirecta como directa de gestión, pudiéndose acudir a la constitución de Entidad de derecho público o, incluso, a la constitución de sociedad en las formas admitidas por la legislación local.

Hay, por tanto, un reconocimiento al Cabildo de la titularidad de las "Balsas" y de amplia competencia para la gestión del aprovechamiento de sus aguas que hace difícil, ya en su origen, asimilar el aprovechamiento de que se trata a una mera iniciativa o actividad económica de la Corporación.

La Ley de Aguas del Estado, Ley 29/1985 configuró, en los términos que resulta de su artículo 2, el dominio público hidráulico, si bien su Disposición Adicional Tercera estableció que la Ley no produciría efectos derogatorios respecto de la legislación que se aplicaba en el territorio de la Comunidad de Canarias que subsistiría en tanto ésta no dictase su propia legislación, aunque serían de aplicación, en todo caso, en dicha Comunidad Autónoma, a partir de la entrada en vigor de su nueva legislación, los artículos que definían dicho dominio público hidráulico estatal y aquellos que supusieran una modificación o derogación de las disposiciones contenidas en el Código Civil.

La Ley del Parlamento Canario 10/1987, de 5 de mayo, que suponía un importante cambio en el régimen jurídico de las aguas en Canarias, no procedió por sí misma a la demanialización de aquellas, pero partía de su existencia y regulaba su uso y el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma en las materias relacionadas con el dominio público hidráulico. El propio Tribunal Constitucional, remitiéndose a su sentencia 227/1988, recuerda que la "titularidad estatal del dominio público hidráulico no predetermina las competencias que Estado y las Comunidades Autónomas tienen atribuidas en el mismo" (STC 17/1990).En su Disposición Adicional 1ª, la Ley canaria dispuso que, en lo no regulado por ella, se aplicaría como derecho supletorio la legislación del Estado y, particularmente, la Ley 29/1985, de 2 de agosto y reitera que dicha Ley sería de aplicación directa en los artículos que definen el dominio público hidráulico estatal o que suponen una modificación o derogación de preceptos contenidos en el Código Civil. Y su Disposición Final 3ª precisaba la entrada en vigor el 1 de julio de 1987.

El Parlamento canario aprobó la Ley 14/1987, de 29 de diciembre que modificó dicha Disposición Final 3ª, al señalar que la Ley entraría en vigor el 1 de julio de 1989, y, con posterioridad, el mismo Parlamento de Canarias aprobó la Ley 6/1989, de 22 de mayo, dilatando aun más la entrada en vigor de la Ley 10/1987, concretamente hasta el 1 de abril de 1990. Sin embargo, ambas Leyes de suspensión fueron impugnadas ante el Tribunal Constitucional, con invocación del artículo 161.2 CE, siendo estimados los recursos acumulados por la STC 46/1990, de 15 de marzo, que señala la inconstitucionalidad que supuso la técnica legislativa por la que se trató de impedir la eficacia de las disposiciones normativas sobre la materia, infringiéndose el principio constitucional de seguridad jurídica (art.9.3 CE).

En definitiva, el mencionado carácter demanial llevó consigo, en la propia Ley canaria 10/1987 cuya constitucionalidad apreció la STC 17/1990, una gestión pública del aprovechamiento del agua y la definición como servicios públicos de las siguientes actividades: a) producción de aguas mediante captaciones, extracciones y otros aprovechamiento; b) producción industrial del agua mediante técnicas de potabilización, desalinización, depuración y otras semejantes; c) el transporte del agua, en los términos que establecía el Capítulo VI de la Ley; y d) la recarga artificial de los acuíferos. Asimismo, dispuso, en su artículo 7, que los Cabildos, de conformidad con los artículos 43 y 47 de la Ley 8/1986, de 18 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, asumen, entre otras, las siguientes competencias y funciones, que ejercen a través de los Consejos Insulares del Agua: administración insular de las aguas terrestres y obras hidráulicas.

En consecuencia, no podía negarse la competencia, sectorialmente atribuida al Cabildo, para que éste considerase servicio público el aprovechamiento de que se trata y para la organización de la gestión de su aprovechamiento de acuerdo con las facultades discrecionales que le son inherentes. Posibilidad que no cambiaría con la posterior Ley canaria 12/1990, de 26 de julio, que: asume la implantación de la Ley estatal 29/1985 del dominio público estatal; trata de integrar la iniciativa privada y la iniciativa pública; mantiene la definición como servicio público de la producción industrial del agua, el transporte de ésta en los términos que la ley estable y la recarga artificial de acuíferos; y reconoce la indicada competencia y funciones de los Cabildos Insulares.

Al examinar la respectiva competencia orgánica, es cierto que el acuerdo de cambio en la forma de gestión de la "Balsa" no podía adoptarse válidamente por el Presidente del Cabildo, pero también lo es que se adopta invocando razones de urgencia "el aprovechamiento de las importantes lluvias que han comenzado a caer en la Isla, por lo que se hacía necesario habilitar fórmulas provisionales que posibilitasen la puesta en marcha del Plan de Balsas en lo que al uso y explotación de las mismas se refiere" y que dicho Decreto del Presidente, de 16 de noviembre de 1987, relativo a la Balsa de Montaña de Taco es ratificado por unanimidad por el Pleno de la Corporación, en sesión de 26 de noviembre de 1987, por lo que no puede hablarse de una incompetencia que invalide el referido acto.

Por otra parte, las decisiones que, posteriormente, adoptaría el propio órgano plenario, en sesión de 28 de julio de 1988, acordando "la gestión directa mediante la forma de organismo autónomo", la creación del Organismo Autónomo Local Balsas del Norte de Tenerife, la aprobación inicial de sus Estatutos y su dotación económica, como la decisión de aprobar definitivamente estos Estatutos, adoptada, con fecha 29 de septiembre de 1988, responde a la indicada naturaleza de la actividad prestacional pública para cuya forma de gestión, como se ha dicho, regía una amplia discrecionalidad administrativa (arts. 85.2 LRBRL,

95.1 TRLRL y 43 RSCL).

La Administración actora se refiere a una serie de artículos de los Estatutos aprobados del Organismo Autónomo que entiende contrarios a la normativa aplicable. Contradicción que no puede, sin embargo, apreciarse: en unos casos, los relativos a los artículos 73, 74, 80.3 y 81 RSCL porque se refieren a la gestión directa con órgano especial de la Corporación, no a servicios dotados de personalidad jurídica, como es el caso del Organismo autónomo que se contempla; y en otro, el citado artículo 11 de la Ley de Procedimiento Administrativo por el carácter supletorio de la norma.

Por último, con independencia de la naturaleza demanial o patrimonial de la "balsa" de titularidad del Cabildo, debe tenerse en cuenta que las tasas o los precios públicos aprobados lo fueron como consecuencia de la prestación del servicio público, el de abastecimiento de agua para el riego, y noestrictamente por la utilización de dicho bien.

Los argumentos expuestos justifican la estimación del recurso de apelación en cuanto a la revocación de la sentencia de primera instancia, al declarar indebidamente la inadmisión del recurso, pero no respecto al pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por el Ayuntamiento demandante que deben ser desestimadas; sin que se aprecien motivos, conforme al artículo 131 LJCA, para una especial declaración sobre costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,