STS, 4 de Abril de 1997

En los recursos contencioso-administrativos núms. 252 y 426 de 1991 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó sentencia, con fecha 1 de abril de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Desestimar los presentes recursos números 252/91 y 426/91. SEGUNDO.- No realizar expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner, en representación de Dª Almudena , Dª Consuelo y Dª Leticia , y de D. Juan Manuel y Dª Dolores y, por providencia de 3 de mayo de 1993, se tuvo por preparado dicho recurso acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El recurso de casación fue formalizado únicamente por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en representación de D. Juan Manuel y Dª Dolores , por medio de escrito presentado el 9 de junio de 1993 en el que interesaba la estimación de los motivos aducidos, se casara la sentencia recurrida y se resolviera confirmando el acuerdo colegial y la súplica de su escrito de demanda. Y ello al amparo de los siguientes motivos de casación: infracción, por aplicación indebida del artículo séptimo del Real Decreto 909 de 14 de abril de 1978; infracción por inaplicación, en la sentencia recurrida en casación, del artículo 7º, números 1 y 2, del Código Civil; e infracción, por inaplicación de la jurisprudencia aplicable en el presente supuesto, para resolver sobre la procedencia o improcedencia del traslado de la oficina de farmacia.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en representación de la Diputación Foral de Aragón, formalizó, con fecha 9 de marzo de 1995, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al mismo y confirmando la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, objeto de este recurso, con imposición de las costas a los recurrentes. Y, asimismo, se opuso al recurso de casación la representación procesal de Dª María , por medio de escritopresentado el 9 de marzo de 1995, en el que solicitaba sentencia por la que se declare no haber lugar a dicho recurso, confirmando el fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 13 de marzo de 1997, se señaló para votación y fallo el 2 de abril de 1997, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Conforme a la doctrina tantas veces reiterada por esta Sala, la naturaleza de recurso extraordinario que corresponde al recurso de casación, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas o procesales, en que puedan incurrir las resoluciones jurisdiccionales de instancia, unificando los criterios de interpretación y aplicación del Derecho, determina, por una parte, que quede al margen una eventual alteración de los hechos fijados en la sentencia recurrida (únicamente posible cuando se aprecia infracción de normas relativas a la valoración de prueba tasada o, en los casos en que el objeto del debate sea una sanción administrativa, cuando se vulnere el derecho a la presunción de inocencia) y, por otra, que el enjuiciamiento deba limitarse al análisis de los "motivos de casación esgrimidos por los recurrentes" y, en relación con ellos, al examen de la oposición formulada por las partes recurridas. En el presente caso, el recurso de casación se formaliza implícitamente al amparo del art. 95.1.4º LJCA, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por tres motivos, sustancialmente coincidentes con los que fueron objeto de análisis y decisión en la sentencia de esta misma Sección de 30 de junio de 1995, a cuya doctrina ha de atenderse, por tanto, de forma prioritaria para resolver el presente recurso de casación.

El primero de los motivos de casación aducidos es por aplicación indebida del art. 7 del RD 909/1978, de 14 de abril, relativo a las solicitudes de traslado de local de las oficinas de farmacia, argumentando, en síntesis, la representación de los recurrentes que no era de aplicación la solución de la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1992, que el Tribunal de instancia invoca como fundamento de su decisión. En la tesis que sostienen, la sentencia utilizada como referencia por el Tribunal a quo no aprecia la existencia de abuso de derecho en el titular de la farmacia objeto de traslado, y ello es la causa única de que se desestimara el recurso de apelación, contemplando un supuesto distinto al presente, ya que se trataba de un traslado si no "forzoso" sí "forzado" por la apertura de una nueva farmacia en local muy próximo al del solicitante del traslado, de lo que eran presumibles graves perjuicios económicos. Por el contrario, en el presente caso, el acuerdo inicial denegatorio del traslado que adopta la Junta de Gobierno del Colegio de Zaragoza lo fue no sólo por los graves perjuicios económicos a los numerosos farmacéuticos ya instalados de antiguo en las proximidades del futuro centro de salud sino por el perjuicio asistencial, de acuerdo con el espíritu y la finalidad de la norma aplicable, según ha entendido esta misma Sala, la "adecuada distribución" de las oficinas de farmacia.

En realidad, lo que subyace en el motivo de casación sucintamente expuesto es una interpretación integradora del art. 7 del RD 909/78, de 14 de abril, que se considera por la parte conforme a su espíritu y finalidad (art.3.1 CC), distinta de la mantenida por la sentencia recurrida y que llevó al Tribunal de instancia a considerar que el traslado solicitado y autorizado por los actos administrativos impugnados cumplía todos los requisitos normativos. A este propósito resulta, sin embargo, insuficiente la línea argumental de los recurrentes que sostienen la inaplicabilidad de la mencionada STS de 21 de mayo de 1992, porque aunque así fuera y admitiendo a efectos dialécticos que existan diferencias fácticas entre el traslado de farmacia que en ella se contempla y el que es objeto de examen de legalidad en la sentencia impugnada en este recurso, ello no significa que sea inadecuado el sentido que da el Tribunal de instancia al mencionado artículo del RD 909/78, entendiendo que las exigencias requeridas para el traslado de oficinas de farmacia se encuentran agotadoramente establecidas en el precepto, y que la normativa aplicable contempla como bien jurídico a preservar o interés público tutelado la prestación de un mejor servicio sanitario. Resulta, por tanto, necesario para un adecuado pronunciamiento sobre este primer motivo de casación examinar desde una óptica teleológica si la finalidad de la norma, por razón de una "adecuada distribución" de las oficinas de farmacia, condiciona el traslado de éstas, con carácter general y en todo caso, al requisito de que su nueva ubicación no esté "próxima" a un centro sanitario, como, por cierto, de manera expresa se establecía en la normativa propia de algunas Comunidades Autónomas, aunque no en la de Aragón.

Como se tuvo ocasión de señalar en la mencionada sentencia de esta Sección de 30 de junio de 1995, los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no solo, de manera excluyente, la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidady eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. Así en el antecedente que representa el

D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencia de este Alto Tribunal , como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo. Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento). En fin, con posterioridad a los actos administrativos a los que se refiere la sentencia recurrida, el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico, mantendrá, en coherencia con el citado art. 103.3 de la Ley General de Sanidad, el principio de planificación farmacéutica coordinada con la planificación sanitaria a realizar por las Comunidades Autónomas, aunque, como legislación básica estatal, introduce algunas modificaciones en los criterios del RD 909/1978, atendiendo a una zonificación farmacéutica conforme a la unidades básicas de atención primaria sanitaria y a un módulo poblacional inferior para las zonas urbanas.

Ahora bien, el que uno de los principios inspiradores de la regulación de la apertura y traslado de las oficinas de farmacia sea evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro asistencial o que se pretenda una "adecuada distribución" territorial de las oficinas de farmacia en beneficio del mejor acceso de la población al servicio farmacéutico, objetivo este que debe constituir, sin duda, la finalidad esencial de aquel régimen jurídico, no puede justificar la incorporación incondicionada de un requisito normativo -una cierta distancia, por cierto indeterminada, de la ubicación de la oficina farmacia con respecto a los centros sanitarios- que el Real Decreto no exige para autorizar el traslado, y que, en principio, si no se matizase podría resultar, incluso, contradictorio con un lógico propósito de acercamiento de la dispensación de medicamentos a los usuarios.

Por otra parte, además de un entendimiento flexible y liberalizador de la normativa reguladora de la apertura y traslado de oficinas de farmacia, acorde con los postulados constitucionales inherentes a los principios de libertad de ejercicio profesional y de libertad de empresa (arts. 35, 36 y 38 CE), y que determinan que, incluso, el interés público no pueda ser aducido como soporte de una tesis expansiva de las normas que establecen el indicado régimen (STS de 28 de julio de 1988), debe tenerse en cuenta que el acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquella (STS 15 de febrero de 1994). A estos efectos, el art. 7 del RD 909/78, de 14 de abril, contempla tres supuestos de solicitudes de traslado de oficina de farmacia: el voluntario, en régimen normal u ordinario (ap. 1 y 2); el forzoso (ap. 3); y el especial (ap. 4). Y en el primer caso, supuesto de que se trata, el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la oficina que el mismo precepto establece: requisitos de locales (acceso, superficie y distribución) y de distancia respecto de otras oficinas de farmacia. Introducir, como requisito general, un nuevo condicionamiento al ejercicio del derecho va más allá de lo que permite un criterio interpretativo fundado en una de las finalidades de la norma.

En definitiva, no puede ser acogido este primer motivo de casación porque la tesis que a través suya se sustenta no supone sólo admitir la virtualidad propia de un criterio de interpretación teleológica para resolver una duda en la determinación del alcance de un precepto, sino que representa la adición de un límite para el ejercicio de un derecho no contemplado en la norma, y que, además, resultaría, incluso, insuficiente para llenar una supuesta laguna normativa, ya que no proporcionaría dato alguno para cuantificar la pretendida distancia necesaria entre la nueva ubicación de las oficinas de farmacia que se trasladan y los centros sanitarios.

En el segundo motivo de casación se aduce infracción por inaplicación, en la sentenciarecurrida en casación, del art. 7º, números 1 y 2, del Código Civil. Se sostiene que el derecho al traslado de la oficina de farmacia, frente a lo que considera la sentencia de instancia, no se ha ejercido conforme a las exigencias de la buena fe, constituyendo la solicitud de traslado un claro abuso de derecho porque sobrepasa los límites normales del ejercicio de éste. No se ha acreditado que el traslado fuera "forzoso" o "forzado", sino que está motivado por la única razón del mayor beneficio que habría de obtenerse con la proximidad del centro de salud de la Seguridad Social, lo que supone una competencia desleal.

El derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal de las que trataremos al analizar el motivo de casación articulado por infracción de la jurisprudencia aplicable. Sin embargo, al examinar este segundo motivo de casación debe recordarse que no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código Civil porque con el traslado se pretenda un mayor beneficio económico o que se entre en competencia con los establecimientos de otros farmacéuticos ya instalados en las proximidades del centro de salud -aspectos aquellos inherentes a la actividad comercial que también es de apreciar en la oficina de farmacia- o por la sola proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada. Criterio este que se acoge en diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha proximidad, aisladamente considerada, obstáculo legal para el traslado, entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de la referida circunstancia, además de considerar los aspectos que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio farmacéutico (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribuna, descarta, al menos en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo. Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del actual régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.

En el supuesto que se contempla, la sentencia recurrida en casación no recoge como probado ningún hecho que permita sostener la concurrencia de alguna de las indicadas circunstancia o de otras que, cualificando la aproximación al centro sanitario, permitan fundar la existencia de un ejercicio del derecho de traslado contrario a la buena fe, o que resulte abusivo o antisocial por sobrepasar los límites del derecho, a pesar de las alegaciones en instancia de los actores. Por el contrario, la resolución judicial únicamente expresa que "...la concurrencia de intereses legítimos en la dispensación de especialidades farmacéuticas queda asegurada por las resoluciones objeto de este proceso. Por lo demás nada obsta, por no haberse probado, que ponga de manifiesto la contravención por tales actos administrativos del interés público tutelado por la norma reglamentaria de constante alusión". Y no debe olvidarse, como ya se dijo, que la naturaleza propia del recurso de casación impide a esta Sala sustituir a la de instancia en la valoración de las pruebas y en la ponderación de la relevancia o detrimento, mayor o menor, que para los farmacéuticos instalados pueda tener la nueva ubicación de la farmacia. Por consiguiente, tampoco cabe acoger este segundo motivo de casación.

En el último de los motivos de casación, "infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia aplicable al presente supuesto, para resolver la procedencia o improcedencia del traslado de la oficina de farmacia", se señalan, en realidad, una serie de sentencias de este Tribunal que, efectivamente, apreciaron o hicieron aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, cuya doctrina es de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal, algunas citadas (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del art. 7.1 y 2 del Código Civil, obligadamente apegada a los supuestos fácticoscontemplados en cada sentencia.

En un breve análisis de contraste de las sentencias invocadas por los recurrentes, prescindiendo de la sentencia de 13 de octubre de 1983, que fue rescindida por la dictada en revisión, con fecha 21 de marzo de 1985, puede llegarse a las siguientes conclusiones:

1. En algunas sentencias, además de la proximidad al centro sanitario, se toman en consideración circunstancias muy concretas, como la iniciativa del propio farmacéutico que solicita el traslado para la cesión gratuita del local para la instalación del centro sanitario (STS 4 de abril de 1987), la distancia con otra farmacia en núcleo de población de 2000 habitantes (STS 2 de enero de 1990) o no contar con local construido al que trasladar la farmacia (STS 21 de septiembre de 1992).

2. En otras, tiene particular relieve, junto a dicha proximidad a centro sanitario, la necesidad de mantener la atención al núcleo en que se encontraba la oficina o el régimen especial de traslado (STS 16 de julio de 1990 y 20 de marzo de 1992).

Pero sobre todo, es la última corriente jurisprudencial de la Sala, contenida en sentencias de 30 de junio de 1995, 15 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996, la que determina que no se acoja este tercer motivo, puesto que, conforme a ella, para apreciar la existencia del abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo es necesario atender a las circunstancias fácticas concretas probadas en instancia, que no pueden ser discutidas en casación, y de las que resultan de la sentencia impugnada no cabe apreciar la concurrencia de tales figuras que harían ilegítimo el traslado de la oficina de farmacia.

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación interpuesto lleva consigo la imposición a los recurrentes de las costas, conforme al art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

En nombre del su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.