STS, 8 de Marzo de 1996

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso9210/1992
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

VISTOS, por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 9210/92, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel y asistido de Letrado; y Dª Camila , Dª Juana , D. Ángel Daniel , Dª Rosa , Don Benito , Dª Claudia y D. Lázaro , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, contra la Sentencia nº 40 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 8 de Febrero de 1992, sobre Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que confirmaba en alzada el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres, denegatorio a la demandante de autorización para la instalación en Plasencia de una nueva Oficina de Farmacia. Habiendo sido parte apelada Dª Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Peco, y asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Dª Inmaculada interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 13 de marzo de 1990, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución previa del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres, de 28 de junio de 1989, que denegó a la actora autorización para la apertura de oficina de farmacia en la CALLE000 número NUM000 de Plasencia. Y en dicho recurso, seguido con el número 291/1990, tras los trámites legales, dictó sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el presente recurso núm. 291 de 1990, debemos anular y anulamos, por no ajustarse a derecho, las resoluciones impugnadas que negaron a la hoy recurrente la autorización para abrir una nueva farmacia por la vía del "núcleo" en la CALLE000 núm. NUM000 de Plasencia (Cáceres); y en reconocimiento de la situación jurídica indivudualizada que postula, se hace (sic) del derecho que ostenta a que el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Cáceres le conceda la autorización para abrir una nueva farmacia por la vía de "núcleo" en el lugar antes referido; todo ello sin hacer condena en costas".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la representación procesal de Dª Camila , Dª Juana , D. Ángel Daniel , Dª Rosa , D. Benito , Dª Claudia y D. Lázaro , interpusieron recurso de apelación para la ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que fue admitido en ambos efectos por auto de 30 de abril de 1992. Y, por diligencia de 22 de mayo de 1992 se emplazó a las partes procesales para que, en el plazo de treinta días, compareciesen ante dicha Sala.

TERCERO

Por escrito presentado el 1 de junio de 1994, el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formuló sus alegaciones solicitando sentencia que estimase el recurso de apelación y revocase la apelada confirmando los acuerdos que ésta última declaró no conformes a derecho. De igual forma, el Procurador D. FernandoBermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación de Dª Camila y otros, por medio de escrito presentado el 1 de febrero de 1995, evacuó el mismo trámite de alegaciones interesando que se revocase la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, objeto de impugnación, declarando que no ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada por Dª Inmaculada en el municipio de Plasencia (Cáceres), y por consiguiente ajustados a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que denegaron la referida autorización. Por su parte, el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en representación de Dª Inmaculada , formuló sus alegaciones por medio de escrito presentado el 23 de junio de 1995, en el que solicitó sentencia por virtud de la cual se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

CUARTO

Por providencia de 7 de febrero de 1996, se señaló para votación y fallo el 5 de marzo siguiente, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en apelación anula las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres, de 28 de junio de 1989, y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, de 13 de marzo de 1990, que fueron objeto de la pretensión formulada en primera instancia, entendiendo que concurrían en la oficina de farmacia, cuya autorización de apertura había solicitado la actora, los requisitos del artículo 3.-1-b) del R.D. 909/1987, de 14 de abril. Y frente a tal decisión judicial se formula la impugnación mediante sendos escritos de alegaciones en los que se incorporan extensas argumentaciones que lejos de constituir, como sostiene la parte apelada, unas meras reproducciones de las efectuadas en primera instancia, pretenden someter la sentencia impugnada a la crítica que requiere, para el recurso de apelación, la doctrina de esta Sala cuestionando la fundamentación de su fallo. Lógicamente, las alegaciones efectuadas en el recurso versan sobre la cuestión debatida ante el Tribunal a quo; esto es, sobre si concurren o no las exigencias previstas en el citado artículo 3.-1-b) del R.D. 909/1978 para la apertura de la farmacia solicitada, en su día, por la demandante, pero ello no como una reiteración del debate de primera instancia sobre la adecuación jurídica de los actos administrativos, sino a partir de la decisión judicial y de su fundamentación jurídica que se somete a la revisión de esta Sala, tanto en sus premisas teóricas como en su proyección a los elementos fácticos que conforman la cuestión controvertida en torno a la autorización de apertura de la oficina de farmacia pretendida.

SEGUNDO

El valor normativo de la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, y la necesidad de que la interpretación de éste sea conforme a los postulados constitucionales es una constante referencia en la doctrina de esta Sala de la que se hace eco, en su fundamento jurídico segundo, la sentencia apelada. Tal exigencia, reconocida expresamente en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), comporta, como proclama el artículo 53.3 CE, que los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Capítulo III de la Constitución informen la práctica judicial. Y entre ellos, como ha entendido la jurisprudencia relativa a la apertura de oficinas de farmacia, se encuentra el derecho a la protección de la salud, consagrado en el artículo 43 CE, derecho en el que se inscriben la prestación del servicio farmacéutico, de modo que en el modelo diseñado a este respecto por la Constitución el conflicto de intereses que pueda existir entre farmacéuticos ya establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse en un sentido favorable al principio "pro apertura". Y en la misma idea abundan: el principio de libertad de empresa (art. 38 CE) que conduce al criterio, también reiterado por la jurisprudencia, de "favor libertatis"; y la aspiración a la igualdad real de individuos y grupos sociales (art.9.2 CE), que deben promover también los poderes públicos en la asistencia farmacéutica a la población. No cabe, por tanto, acoger ningún reparo a esta formulación de principios de la que parte la sentencia apelada. Ahora bien, los aludidos principios informadores y la interpretación de las normas acorde con la realidad social (art. 3.1 C.C.) sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma, resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficinas de farmacia, como ha tenido ocasión de recordar reiteradamente esta misma Sala, entre otras muchas, en Sentencias de 21 de julio de 1992 y 26 de enero de 1994. Así pues, la referencia del Tribunal a quo al "insatisfactorio rango de la norma que regula estos conflictos residente en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, como habilitante para establecer una nueva oficina de farmacia por la vía del núcleo" no puede entenderse sino conforme a lo que es ya una consolidada línea jurisprudencial que invoca el pronunciamiento de la STC 83/1984, de 24 de julio: la Base XVI, número 9, de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria la regulación y limitación de las oficinas de farmacia resultaba contraria a la Constitución y fue derogada por ella; pero tal derogación no entrañaba por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas a su amparo. Resulta, por tanto,como han señalado, entre otras, las sentencias de este Tribunal de 1 de diciembre de 1987, 11 de julio de 1989, 4 de julio y 5 de noviembre de 1991, que el mencionado Decreto 909/1978 representaba la normativa vigente en materia de instalación y funcionamiento de oficinas de farmacia, sin que a estos efectos se viera afectado por las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y 22/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (STS 13 de octubre de 1990).

TERCERO

El artículo 3.-1.b) del R.D. 909/1978, al referirse a la instalación de oficinas de farmacia "cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes", es en la propia concepción del Decreto una excepción, la segunda, a la regla general del párrafo 1 -de una oficina por cada cuatro mil habitantes- (SSTS de 1 de marzo y 11 de abril de 1995), sin que, por tanto, pueda acogerse la afirmación en contrario del último inciso del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada. Si bien, la última jurisprudencia ha interpretado con la mayor amplitud y generosidad posible, dentro de la excepcionalidad de su régimen, los elementos o requisitos que integran el supuesto, y que, de forma sistemática, pueden enunciarse en los siguientes términos: elemento físico o geográfico dotado de una cierta homogeneidad; elemento humano integrado, al menos, por dos mil habitantes; y la mejor atención farmacéutica para el núcleo en su conjunto como elemento finalístico. Consecuentemente, la cuestión controvertida se concreta en el análisis de la aplicación que de tales requisitos normativos ha efectuado la sentencia impugnada al autorizar la apertura de la oficina de farmacia que fue denegada por la Administración corporativa.

CUARTO

La base física o geográfica del "núcleo" ha sido apreciada por este Tribunal tanto en zonas realmente apartadas como dentro del propio ámbito urbano. La jurisprudencia ha considerado que la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en cuanto pretendía exigir un obstáculo natural o artificial o zona no urbanizada delimitadora, excedía de la previsión del Decreto, y ha admitido, incluso, la delimitación funcional del núcleo cuando se acredite la existencia de una dificultad superior a la media o normal para que los habitantes accedan a las farmacias ya existentes, aunque no basta, cuando la oficina de farmacia se solicita para zona del casco de una población, con evidenciar meramente una mejora en el equipamiento de la zona con la nueva farmacia que se pretende abrir, y sin que, por otra parte, sea admisible una delimitación artificial mediante el trazado arbitrario de líneas perimetrales dentro de lo que es un conjunto homogéneo de una localidad.

A esta delimitación conceptual no se opone, en términos generales, la doctrina de que parte el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida: trata de precisar el concepto jurídico indeterminado de "núcleo" como "masa de población asentada en un concreto paraje - concentrado o disperso-, con unas características diferenciadoras del resto asistido por las farmacias existentes que resultarían beneficiados sus habitantes con la apertura de la nueva farmacia, accediendo en condiciones de igualdad a dicho servicio que los demás componentes de la población". Por tanto, resulta decisivo contrastar si en la zona a que pretende servir la cuestionada oficina de farmacia concurre, como entendió la sentencia de primera instancia, ese suficiente grado de homogeneidad y de diferenciación, física o funcional, con respecto a la población atendida por las oficinas de farmacia existentes, para poder hacer aplicación de la previsión del artículo 3.-1.b) del R.D. 909/1978. Zona o paraje que se encuentra incuestionablemente delimitado entre el río Jerte y la muralla de la ciudad de Plasencia, si bien mientras la Sala del Tribunal Superior de Justicia considera que la muralla es "atravesable por una puerta sin tráfico rodado que sólo es permisible por otra situada en el extremo noroeste de la zona", los recurrentes sostienen que los puntos de comunicación hacia el interior del recinto amurallado son: Puerta de Coria, Puerta de Berrozana, calle La Cerca, calle Pedro de Lorenzo, calle Doctor Marañón y calle Donoso Cortes. Circunstancia esta que, a juicio de los apelantes, haría del pretendido núcleo de población una parte integrante del casco urbano.

Del examen de la prueba obrante, especialmente de los planos incorporados, resulta que son varios los accesos al interior de la Ciudad que permite la muralla, comprendidos entre los extremos enmarcados; al menos, las puertas de Berrozana, Trujillo, Coria y Postigo del Salvador. Tales vías de acceso diverso hacen que, desde luego, la muralla no sea, como aseguran el Secretario y el Alcalde Accidental del Ayuntamiento en el ramo de prueba, impedimento de paso ni de comunicación para vehículos y peatones con el resto del tejido urbano, y constituyen puntos de comunicación para el normal desarrollo de las relaciones humanas y comerciales. Pero ello no representa, por si sólo, elemento excluyente del "núcleo" diferenciado y homogéneo para la instalación de la nueva oficina de farmacia si se considera funcionalmente la diferenciación que representa su nivel topográfico respecto del resto del conjunto urbano y la dificultad que supone la carretera N-630 (Gijón-Sevilla), con elevada densidad de tráfico, y que discurre próxima a la muralla en uno de sus tramos, lo que dificulta en medida superior al "standar" medio el acceso al servicio farmacéutico, que no tiene que por qué ser coincidente, como no lo es su específico régimen de establecimiento ni su eventual utilización de urgencia, con el de las comunes relaciones comerciales. En definitiva, no se trata de una zona o espacio de delimitación caprichosa dentro del casco urbano sino de unademarcación con características propias, en la que sus habitantes tienen una dificultad específica para llegar a las oficinas de farmacias existentes, con circunstancias objetivas de incomodidad suficientes para perfilar la base física de "núcleo farmacéutico" (STS 7 de diciembre de 1994); dificultad e incomodidad a la que hacen referencia diversas Asociaciones de Vecinos.

Y sin que, por otra parte, pueda acogerse como argumento en contra el criterio de la invocada Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1993, referida a la muralla de Toledo, ya que en ella, además de entenderse innecesario un pronunciamiento sobre la cuestión de la admisibilidad de que el barrio examinado ("Las Covachuelas") forme un núcleo farmacéutico separado del resto de la ciudad de Toledo, a mayor abundameinto se constata que las singulares circunstancias concurrentes excluyen que exista dificultad de comunicación alguna entre el pretendido núcleo y el resto del caso urbano.

QUINTO

De acuerdo con reiterada jurisprudencia (SSTS 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993 y 23 de febrero de 1994, entre otras muchas), las circunstancias de hecho, incluida la demográfica, a tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de oficina de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta, por lo que no resulta aceptable el criterio con que se inicia el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, como tampoco puede ser decisiva la referencia que en el mismo fundamento se hace a que "se trata de paraje en fase de expansión poblacional con numerosas viviendas en construcción". Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el cómputo ha de hacerse sobre habitantes residentes reales, aunque deban incluirse tanto la población de derecho como de hecho. La población secuencial o de temporada se promedia multiplicándola por el número de días en que se acredite su estancia en la zona y dividiéndola por los 365 del año; y, asimismo, sólo se admite excepcionalmente el cómputo de trabajadores o empleados que trabajen en la zona que se pretenda configurar como "núcleo farmacéutico" cuando concurran dos circunstancias: que sirvan para completar -y sólo en cifra muy moderada- una cantidad insuficiente de habitantes, y que resulte acreditada, con la nueva apertura, la consecuencia de un mejor servicio farmacéutico para la población de que se trate (SSTS 10 de diciembre de 1991, 12 y 18 de noviembre de 1992).

Partiendo de las premisas expuestas debe atenderse para el cómputo de la población al 30 de noviembre de 1988, fecha en la que la actora, Dª Inmaculada solicita del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres la autorización para la apertura de la oficina de farmacia. Y en ella, se certifica por el Secretario del Ayuntamiento de Plasencia (certificado de 29 de noviembre de 1988) que, según la rectificación del Padrón Municipal, el número de personas empadronadas en la zona era de 1.783. Ahora bien, a dicha cifra de habitantes censados, próxima a los 2.000 residentes exigidos, pueden añadirse razonablemente 231 residentes no censados en las CALLE001 , número NUM001 (Unidad de Actuación NUM002 , Residencial DIRECCION000 ) y en la Unidad de Actuación NUM003 , según el resultado de encuesta realizada, y puede tenerse en cuenta, sin dificultad, como población flotante, la asistencia diaria certificada al "Hogar Puerta de Berrozanas", los alumnos matriculados en la Escuela Universitaria de Estudios Empresariales de Plasencia y los trabajadores de las industrias ubicadas en la zona, según certifica, con fecha 1 de diciembre de 1988, el Alcalde del Ayuntamiento de Plasencia, ya que en ella concurren las circunstancias singulares antes mencionada.

SEXTO

Los razonamientos expuestos, aunque difieren de los que fundamentan la sentencia apelada, conducen a la desestimación del recurso; sin que, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, se aprecien motivos para un especial pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por la representación procesal de Dª Camila , Dª Juana , D. Ángel Daniel , Dª Rosa , D. Benito , Dª Claudia y D. Lázaro , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 1992, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 291/1990; sentencia que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, , que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audienciapública la Sala Tercera (Sección 4ª) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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