STSJ País Vasco 685/2006, 20 de Noviembre de 2006

PonenteJUAN LUIS IBARRA ROBLES
ECLIES:TSJPV:2006:2245
Número de Recurso567/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución685/2006
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2006
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA NUMERO 685/06

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.JUAN LUIS IBARRA ROBLES

MAGISTRADOS:

D.LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de BILBAO, a veinte de noviembre de dos mil seis.

La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el treinta de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 32/05.

Son parte:

- APELANTE-APELADO : SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JULIO SAENZ RUIZ DE VELASCO; Y D. Sergio , representado por la Procuradora DÑA.INMACULADA FRADE FUENTES y dirigido por el Letrado

D.ANDRES PEREZ PORTILLA.

- APELANTE-APELADO : SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JULIO SAENZ RUIZ DE VELASCO; Y D. Sergio , representado por la Procuradora DÑA.INMACULADA FRADE FUENTES y dirigido por el Letrado

D.ANDRES PEREZ PORTILLA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ se dictó el treinta de Junio de dos mil cinco sentencia estimatoria en el recurso contencioso-administrativo número 32/05 promovido por Sergio contra RESOLUCION 3434/04 DE 13 DE DICIEMBRE DE OSAKIDETZA DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION 289/04 IMPONIENDO SANCION DE SUSPENSION DE EMPLEO Y SUELDO DE UN MES POR LA COMISION DE UNA FALTA GRAVE , siendo parte demandada SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso por SERVICIO VASCO DE SALUD- OSAKIDETZA y Sergio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

TERCERO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

CUARTO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02.11.06, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A) Objeto de la apelación.

En esta segunda instancia se resuelven acumuladamente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia dictada con fecha de 30 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Vitoria-Gasteiz , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 32/2005.

La sentencia estima el recurso jurisdiccional interpuesto por D. Sergio contra la Resolución nº 3434/2004, de 13 de diciembre, de la Dirección General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, confirmatoria en alzada de la resolución del Director-Gerente del Hospital de Santiago, por la que se impone al ahora apelante, Jefe de Sección de Cirugía General y Aparato Digestivo, una sanción disciplinaria de un mes de suspensión de empleo y sueldo.

La resolución administrativa apreció la comisión por el recurrente de la infracción administrativa prevista y tipificada en el artículo 66.3 .j), en relación con el artículo 67.1.c), del Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3160/1966 , por la realización de actos en pugna con los intereses de la Seguridad Social.

La actuación del facultativo que da origen a la sanción, viene referida al hecho de que el sancionado trasladó al Hospital de Santiago Apóstol donde presta servicios en régimen estatutario como Jefe de Sección de Cirugía General y Aparato Digestivo, a pacientes a los que atendía en la Policlínica San José, en régimen de ejercicio profesional liberal, quienes habían sufrido un agravamiento de salud después de ser sometidos a una "cirugía de citoreducción radical con quimioterapia intraperitoneal para el tratamiento de carcinomatosis peritoneal de origen colorectal ¿ Técnica de Sugarbaker"; tratándose de un procedimiento terapéutico que no está autorizado por Osakidetza-S.V.S.

En el proceso de instancia, la parte recurrente sostuvo la pretensión anulatoria con fundamento en los motivos de impugnación de los que, a su juicio, se seguían las siguientes conclusiones:

  1. No existe norma, o al menos no se ha citado ninguna anterior al Protocolo de Actuación 11/2003, dictado con fecha de 24 de octubre de 2003 por la Dirección de Financiación y Contratación Sanitaria del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, que impida o excluya la técnica Sugarbaker, pero, sobre todo, no existe norma alguna que impida tratar posteriormente en Hospitales Públicos a pacientes de las complicaciones que pudieran surgirles a consecuencia de la intervención en hospitales privados con cirugía de citorreducción mediante la técnica Sugarbaker.b) No se puede sancionar si no existe Ley donde se contemple tipificada la infracción (nulla pena sine lege). La regulación del tipo infractor aplicado por la resolución recurrida se encuentra expresamente derogada desde el 18 de diciembre de 2003.

  2. No cabe la aplicación retroactiva de la norma sancionadora a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

  3. Se ha acreditado en el procedimiento administrativo que el ingreso de los pacientes en el Hospital Santiago Apóstol lo fue a su petición; existe evidencia científica de que la técnica Sugarbaker no es experimental y constituía la mejor opción terapéutica.

  4. No se ha acreditado que la actuación del interesado haya pugnado o contrariado los intereses de la Seguridad Social.

    En la sentencia de instancia se denota que, con anterioridad a la incoación del procedimiento disciplinario, desde el 18 de diciembre de 2003, se encontraba derogado el Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan, en cuanto se opongan o contradigan a lo dispuesto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Que la regulación del tipo infractor aplicado en la resolución sancionadora recurrida estaba expresamente derogada con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador. Y que las partes no han tenido ocasión de formular alegación alguna referida a una posible nueva calificación jurídica de los hechos en relación con los tipos infractores recogidos como faltas muy graves y faltas graves, respectivamente, en el artículo 72, subapartados f, g, y k) de su apartado 2 , y subapartados a) y c) de su apartado 3, de la Ley 55/2003 .

    De donde concluye que la resolución sancionadora recurrida debe ser anulada en aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable (sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 13 de diciembre de 1991 y 26 de mayo de 1992 y sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de marzo de 1981 ) así como en aplicación de la exigencia de que el ejercicio de la potestad disciplinaria se ampare en una norma en vigor (principio de legalidad penal).

    1. Posición de la parte apelante, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

    En el escrito de formalización del recurso de apelación, se sostiene por la representación procesal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en síntesis, que:

  5. Frente a lo apreciado en la sentencia apelada, la norma sancionadora aplicable a la resolución sancionadora es el Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre , que estaba en vigor al momento de la comisión de los hechos sancionados.

    Los hechos sancionados se realizaron cuando estaba en vigor el Decreto 3160/1966. Ni en el anterior ni en el actual Estatuto Marco se contiene ninguna norma expresa que determine que el momento de incoación del procedimiento disciplinario es el que determina la norma sancionadora aplicable. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial penal, la ley aplicable es la que estaba en vigor cuando el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar, de acuerdo con la previsión del Código Penal, cuyos principios inspiradores son de aplicación, con matices, al derecho administrativo sancionador.

  6. La resolución sancionadora interpreta y aplica correctamente el principio de aplicabilidad de la norma sancionadora más favorable.

    De acuerdo con la jurisprudencia, el principio de retroactividad de la ley más favorable supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa siempre que el resultado final suponga un beneficio para la persona sujeta a procedimiento (sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003; sentencias del Tribunal Constitucional 131/1986, de 29 de octubre, y 75/2002, de 8 de abril ).

    La conducta objeto de sanción no se ha despenalizado ya que el tipo infractor del artículo 66.3.j) del Decreto 3160/1966 tiene perfecto encaje en el artículo 72.2 .k), o en los artículos 72.2.f) y 72.3.c) de la Ley 55/2003. Por otra parte, la comparación entre el artículo 66 , en relación con el artículo 67, del Decreto 3160/1966 con el 73 .c) de la Ley 55/2003 , da como resultado que la conducta...

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