STSJ Galicia 3575/2008, 1 de Octubre de 2008
| Ponente | ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4452 |
| Número de Recurso | 2990/2005 |
| Número de Resolución | 3575/2008 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002990 /2005 interpuesto por contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
Que según consta en autos se presentó demanda por Casimiro en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000360 /2004 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó parcial la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Casimiro , con D.N.I. NUM000 nacido el 27 de abril de 1944, solicitó de conformidad con lo establecido en lo Reglamentos Comunitarios pensión de jubilación siendo reconocida la misma de acuerdo con los siguientes datos: base reguladora, 552,58; % aplicación, 90,66%; pensión inicial, 500,97 con un total de años cotizados de 35 y fecha de efectos de 28 de abril de 1999, correspondiendo a España un porcentaje del 19% y fijando una pensión mensual tras la aplicación del complemento de residencia de 298,91€. Por resolución de fecha 22 de octubre de 2003 se procedió a revisar la cuantía de la pensión de jubilación que venía percibiendo el actor, reconociéndole complemento a mínimos para menores de 65 años sin cónyuge a cargo, de acuerdo con el siguiente detalle: pensión, 500,97€; revalorización, 66,57€; prorrata,18,64€, total, 105,79€; complemento de residencia, 294,75E; pensión final, 400,54€; efectos, 1 de enero de 2003. Frente a mencionada resolución interpuso el demandante reclamación previa que fue estimada parcialmente en cuanto al cálculo de la base reguladora y computo de las cotizaciones ficticias por edad a 1 de agosto de 1970 para el calculo de la prorrata temporis, así como modificación del complemento de residencia hasta percibir la cuantía de la pensión mínima establecida para el ejercicio 2004 para pensionistas mayores de 65 años, estableciendo una base reguladora de 599,69€ y una prorrata a cargo de España de 27,93%./
El trabajador cotizó en Alemania 8370 días del 28 de febrero de 1966 a 31 de julio de 1989 y tiene acreditados en España 3244 días cotizados, 1742 de cotizaciones reales desde el 1 de agosto de 1963 y 1502 por edad a 1 de agosto de 1970, habiendo permanecido dado de alta en el régimen Especial del Mar. Percibió prestaciones por desempleo en el periodo de 24 de diciembre de 1989 a 30 de septiembre de 1991.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Casimiro frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación calculada en el 100% de su base reguladora de 599,69 € con una prorrata temporis a cardo de España de 53,96 € con efectos económicos del 28 de abril de 1999, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones a que tiene derecho así como del complemento por residencia hasta alcanzar la cuantía de la pensión teórica en tanto resida en España o no perciba pensión de jubilación en otro Estado de la Unión Europea, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión en los términos señalados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurre el demandado ISM articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que impugna la aplicación de la "prorrata temporis", por entender que la resolución recurrida computa no sólo las cotizaciones ficticias a que hace referencia la D.T 2ª. 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, sino también las llamadas cotizaciones compensatorias por reducción de edad de jubilación previstas en el art. 1 del Decreto 2309/70, de 23 de julio y en el art. 4 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983 cuya vulneración se denuncia, dado que -a su juicio- conforme a las cotizaciones acreditadas, resulta una prorrata a cargo de España de 27,93%, siendo correcta la actuación de la Entidad Gestora de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada por reiteradas sentencias del TS, entre ellas, las de 9-10-01 (REC. 3629/00), 21-10-02 (REC. 276/02), 14-2-03 (REC. 1386/02), 25-11-03 (REC. 3809/02), 18-12-03 (REC. 3389/02) y 16-6-04 (REC. 4399/03 ). El motivo debe ser parcialmente acogido sobre la base de las siguientes consideraciones:
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- En primer término, debe rechazarse la alegación previa que la parte actora formula en su impugnación, relativa al abono de la pensión, pues en ningún momento durante la sustanciación del recurso se ha denunciado esa supuesta falta de pago, o que este hubiese comenzado más allá del razonable plazo de dos meses que esta Sala tiene reiteradamente establecido para el comienzo del pago de la prestación en cumplimiento del art. 192. 4 LPL , teniendo en cuenta las complejidades de funcionamiento de la Administración de la Seguridad Social.
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- En segundo término, consta acreditado y así se desprende del relato fáctico y del contenido del expediente administrativo (folio 12), que al actor se le reconoció pensión de jubilación en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y con cargo al Régimen Especial del Mar, en consideración a las cotizaciones acreditadas en Alemania (8.370 días) y en España (3.244 días, de las que 1.742 días corresponden a cotizaciones reales y 1.502 días por aplicación del beneficio de edad en 1 de agosto de 1970). Los días que se consideran cotizados por coeficientes reductores ascendieron a 3.130 (folio 49). Dicho reconocimiento se produjo en la cuantía de la pensión mínima establecida para el ejercicio 2004 para pensionistas mayores de 65 años, sobre una base reguladora de 599,69 € y una prorrata a cargo de España de 27,93%.
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- Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar. Así: a) La doctrina unificada de la Sala 4ª del TS ha venido sosteniendo que las bonificaciones por edad de las cotizaciones previstas en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, en tanto que cotizaciones ficticias, han de tenerse en cuenta para al cálculo de la pensión teórica española, pero no para la determinación de la prorrata, al tratarse decotizaciones ficticias, ajenas por tanto, a los principios de coordinación comunitarios [SSTS de 9 de octubre de 2001 (Rc 3629/00), 21 de octubre de 2002 (Rc 276/02), 25 de junio de 2003 (Rc 3838/02), 10 de noviembre de 2003 (Rc 3730/02), 16 de junio de 2004 (Rc 499/03), 22 de diciembre de 2004 (Rc 6079/03), 14 de abril de 2005 (Rc 2729/04), 18, y 27...
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