STSJ Asturias 2108/2008, 11 de Julio de 2008

PonenteJOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ
ECLIES:TSJAS:2008:2353
Número de Recurso105/2008
Número de Resolución2108/2008
Fecha de Resolución11 de Julio de 2008
EmisorSala de lo Social

Resumen:

INCAPACIDAD PERMANENTE

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02108/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100672, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000105 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mariano

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000349

/2007

SENTENCIA Nº: 2108/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a once de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los

presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO de SUPLICACION 0000105 /2008, formalizado por la Letrada MACARENA

GARCIA DIAZ, en nombre y

representación de Mariano , contra la sentencia de fecha diecisiete de

octubre de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000349

/2007, seguidos a instancia de

Mariano representada por la Letrada Macarena García Díaz frente a

INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados

ambos organismos por el letrado

SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

  1. - D. Mariano , nacido el día 15 de junio de 1956 con DNI NUM000 afiliado a la Seguridad Social con Nº NUM001 en el Régimen General de Autónomos causó baja por accidente de trabajo el día 27 de febrero de 2007 en Resolución de la Dirección Provincial del INSS se acuerda reconocerle el derecho a la prestación de Incapacidad Temporal con una base reguladora de 47,960 con efectos económicos al día 28 de febrero de 2007.

  2. - En fecha de 2 de marzo de 2007 el actor causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de la empresa JUAN CARLOS ZAMARREÑO CASTAÑÓN suscribiendo contrato de trabajo a tiempo parcial con una jornada de 1 hora a la semana desarrollando su trabajo como Director Gerente.

  3. - El actor formuló Reclamación Previa que fue desestimada en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de mayo de 2007. El actor formula la presente demanda en fecha 15 de junio de 2007.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia dictada en fecha 17/10/2007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en Autos 349/2007 , desestimatoria de las pretensiones deducidas por el actor DON Mariano en la demanda originadora del procedimiento de declaración de derecho al percibo de prestaciones por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo en el RETA y su compatibilidad con la afiliación al

Régimen General de la Seguridad Social, interpone la parte accionante recurso de suplicación que fundamenta en el artículo 191. c) de la Ley de Procedimiento laboral, interesando la revocación de la sentencia de instancia con las consecuencias que se interesan inherentes a la misma.

El recurso no ha sido impugnado por la representación procesal del INSS ni de la Tesorería General de la Seguridad Social demandados

SEGUNDO

Con el amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en un único motivo denuncia el recurrente infracción por interpretación errónea del artículo 132. 1. b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2002 .

Conforme a los propios hechos declarados probados en la sentencia de instancia que se impugna, el demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es propietario y conductor de un camión, hallándose en situación de IT en dicho Régimen Especial desde el día 27/02/2007 como consecuencia de un accidente de trabajo, habiéndole reconocido el INSS el derecho a las prestaciones por IT derivada de esa contingencia con efectos económicos al día 28 de febrero de ese año. El 2 de marzo siguiente, el demandante causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de la empresa Juan Carlos Zamarreño Castañón, suscribiendo contrato a tiempo parcial con una jornada de una hora a la semana, desarrollando su trabajo como Director Gerente. Si bien en el propio Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia se da como probado que la nueva actividad podría ser calificada de residual y compatible con su estado de incapacidad temporal, pues tanto la nueva actividad como la duración de la misma resultan totalmente adecuadas e inocuas para su desempeño por el recurrente, sin embargo se desestima la demanda por el mero hecho de no haber existido simultaneidad en la pertenencia a los dos distintos regímenes de la Seguridad Social sino que el alta y afiliación al Régimen General se produjo después de pertenecer al Especial de Trabajadores Autónomos. Tal es, en esencia, el único argumento para la desestimación utilizado por la Juzgadora de instancia, amparándose para ello en el citado artículo 132. 1 b) LGSS en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2002 .

El precepto que ahora se denuncia como infringido...

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