STS, 21 de Julio de 1995
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| Número de Recurso | 2372/1993 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso de CASACION que ante Nos pende, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 1993, dictada en recurso nº 216/92, tramitado por el cauce de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre expulsión de extranjera, en el que es parte recurrida Dª. Begoña , que no ha comparecido en las actuaciones, e interviene el MINISTERIO FISCAL en defensa de la legalidad.
El Fallo de la sentencia recurrida dice así: >.
Contra la citada sentencia presentó el Abogado del Estado escrito preparatorio de recurso de casación, al que correspondió la resolución de la Sala de instancia de 23 de febrero de 1993 que tuvo por preparado dicho recurso y ordenó la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, no así la parte recurrida que fue emplazada en forma.
En el trámite conferido el Abogado del Estado formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito de fecha 11 de julio de 1994, en el que razonadamente expone los motivos en que lo funda y suplica a la Sala que >.
Por resolución de 13 de octubre de 1994 la Sala acordó la admisión del recurso y, puestas de manifiesto las actuaciones al Ministerio Fiscal para la evacuación del tramite de alegaciones, presentó escrito de 10 de noviembre de 1994 en el que analiza los fundamentos del recurso del Abogado del Estado, llegando a la conclusión de que, a juicio de dicho Ministerio, el recurso debe ser desestimado.
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco.
La sentencia recurrida ha sido dictada en un procedimiento tramitado por el cauce de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales, en relación con la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 6 de marzo de 1992, por la que se acordó laexpulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, de la ciudadana argentina Dª. Begoña parte recurrida, por entender de conformidad con la propuesta de la Jefatura Superior de Policía que aquella se hallaba incursa en el supuesto previsto en el artículo 26.1.f, (CARECER DE MEDIOS LICITOS DE VIDA) de la L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
El Tribunal de instancia llega a la convicción de que en la resolución administrativa sancionadora se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, -presunción de inocencia-, >. (FD. 5º).
El Abogado del Estado alega un único motivo de recurso basado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 26.1.f) de la L.O. 7/1985, en relación con el artículo 24 de la Constitución, y la argumentación que desarrolla se puede resumir en los siguientes puntos:
-
La declaración del FD. 5º, anteriormente transcrito, >. II.- >.III.- La visión finalista del artículo 26.1.f) de la L.O. 7/1985 lleva a comprender que, >. IV.- Finalmente, según el Abogado del Estado, >, por lo que partiendo del hecho acreditado de la dedicación de la actora al alterne y de la inexistencia de vínculo laboral de ninguna clase que, aún ilegítimo por su objeto pudiera subsistir mientras no se previese su invalidación, se obtiene la presunción racional de que el modo de subvenir a la subsistencia es circunstancia abandonada al azar, habiendo cumplido así la Administración con su carga probatoria y correspondiendo a la recurrente en la instancia la demostración de lo que alega, es decir, que posee medios de vida bastantes.
Al abordar el enjuiciamiento del tema de controversia suscitado ante este Tribunal es preciso dejar constancia de los indicadores que definen los límites de su facultad de cognición.
El primero consiste en que la especialidad del procedimiento de la ley 62/1978, institucionalmente configurado en relación con pretensiones fundadas en la supuesta vulneración de derechos o libertades especialmente protegidos (art. 53.2 CE) excluye la toma en consideración de cuestiones de legalidad ordinaria, salvo en los derechos fundamentales llamados de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental definiendo, su contenido, lo que ocurre en el presente caso en que se debate los derechos fundamentales de los extranjeros con arreglo al artículo 13 CE y que la jurisprudencia constitucional ha matizado mediante la conocida diferenciación entre derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros cuya regulación ha de ser igual para ambos; (como el de "presunción de inocencia" del art. 24.2 CE cuya vulneración aprecia el Tribunal de instancia); derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (supuestos del art. 23 CE en relación con el 13 CE) y derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes (como el de residencia y libre circulación del artículo 19.1 CE invocado en la instancia por la demandante. (STC. 107/1984, 23-11).
El segundo indicador concierne a la prueba de los hechos y en este punto hay que resaltar que es un rasgo característico que contribuye a definir los perfiles esenciales de la casación en el proceso contencioso- administrativo, la marginación en el debate contradictorio de los criterios de valoración de la prueba aplicados por el Tribunal de instancia, salvo que se aleguen como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos sobre la valoración de las pruebas (SSTS. 3ª.5, 31-10-94; 3ª.2, 27-5-94; 3ª.7, 28-9-94; y 3ª.4, 14-10-94) con las matizaciones a que se refiere la STS. 3ª.7,de 21- 3-1995, FD. 3º.
El tercer indicador conecta el potencial despliegue de las facultades cognitivas de este Tribunal con el principio dispositivo cuya observancia condiciona el enjuiciamiento tal como viene configurada la controversia por las partes, y conduce, en el presente caso, a limitar su ámbito a la "presunción de inocencia" cuya vulneración es apreciada por el Tribunal de instancia y combatida por el Abogado del Estado en el escrito de interposición del recurso de casación, excluyendo el abordar la problemática en torno a la supuesta vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 19.1 CE, que planteó la actora en el escrito de demanda y el Tribunal razonadamente descarta por razones de principio. No siendo ocioso recordar, sin embargo, lo que la jurisprudencia constitucional tiene declarado al respecto, es decir, que >. (STC.94/1993, 22 de marzo, FJ.4). Por ello, >. (STC. 116/1993, 29 de marzo, FJ.2).
El cuarto y último indicador, ya directamente relacionado con el núcleo del debate casacional, se contrae a la exégesis de un concepto jurídico indeterminado, el de carencia de "medios lícitos de vida", ciertamente teñido de un importante componente de ambigüedad, habida cuenta de la posible intersección entre los preceptos de derecho positivo que sustenten la legalidad de las fuentes de renta personal y la valoración ético-social de alguna de dichas fuentes. En el caso aquí debatido, el conflicto jurídico se suscita en torno a la licitud como medio de vida de la actividad económica de la camarera de "alterne" en bares y establecimientos públicos, ya que por lo que se refiere a la "prostitución", la prueba de los hechos apreciada por el Tribunal sentenciador excluye su constancia y, por ende veda que este Tribunal pueda entrar a debatir la cuestión. Pues bien, sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarera/o de alterne el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de trabajo,
(v.gr.SSTS. 14-5-1985, 21-10-1987, 4-2-88), por lo que queda ya anticipado el reconocimiento de su "licitud" como medio de vida a los efectos del artículo 26.1.f) de la Ley de Extranjería y, lógicamente, si tiene este carácter como actividad realizada por cuenta ajena en régimen de contrato de trabajo la misma licitud debe reconocerse para el supuesto de realización por cuenta propia, como así está acogido expresamente en el ámbito comunitario europeo (Cfr. ROUX, sentencia 5-2-91).
Es reconocido por todos que Dª. Begoña , en el momento de iniciarse la intervención policial determinante de la incoación del expediente administrativo que terminó con la resolución de expulsión, se hallaba en posesión de tarjeta de residencia tipo C que, conforme a los preceptos legales en vigor (art. 21 Regto. de Extranjería, RD. 1119/1986) se expide a los extranjeros que se encuentren legalmente y tengan arraigo en España, acrediten su permanencia legal y de forma continuada durante más de dos años y reúnan alguna de las condiciones que se relacionan, entre ellas tratarse de "iberoamericanos", condición que viene atribuida a la anteriormente nombrada por su nacionalidad argentina; y, asimismo poseía permiso de trabajo tipo C que, conforme a dicho Reglamento (art. 39) "tiene validez para trabajar en cualquier actividad y ámbito geográfico" y se expide tras el cumplimiento de ciertos requisitos reglados que allí se especifican.
El hecho determinante de la propuesta de expulsión, tal como resulta de la comparecencia de los funcionarios que llevaron a cabo la primera intervención y figura al folio 13 del expediente, consiste escuetamente en que la expedientada > y que, >. Posteriormente, en diligencia-informe elaborada por el Instructor (fol.20 del expte) éste consigna que >.
Como tiene reiterado la jurisprudencia constitucional, (por todas STC.76/1990, 26 de abril) no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sacionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquiera sanciones, sean penales o administrativas en general, pues el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones, está condicionado por el artículo 24.2CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio>>. (FJ.7).
Desde esta perspectiva jurisprudencial no puede ser tachada de racionalmente irreflexiva o arbitraria la conclusión valorativa a la que llega el Tribunal de instancia, al declarar que la afirmación por el órgano administrativo de que la demandante se dedica al ejercicio de la prostitución es un hecho que >. (FD. 5º).
La desestimación del recurso comporta la preceptiva imposición de las costas a la Administración recurrente, con arreglo al artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 1993, dictada en recurso nº 3204/92, tramitado por el cauce de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, condenando en las costas de este recurso a la Administración recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Melitino García Carrero, en Audiencia Pública celebrada el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, Certifico.
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