STSJ Asturias 3293/2008, 24 de Octubre de 2008
| Ponente | JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:3669 |
| Número de Recurso | 203/2008 |
| Número de Resolución | 3293/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIAEn el RECURSO SUPLICACION 203/2008, formalizado por el Letrado NATALIA GONZALEZ DIAZ-FAES, en nombre y representación de Clemente , contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 328/2007, seguidos a instancia de Clemente frente a HOSTELERIA A-70 S.L., FOGASA, parte demandada representada por el letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- El actor comenzó a prestar servicios para la demandada Hostelería A-70, S.L., dedicada a la actividad hostelera de hamburguesería, el 2 de mayo de 2006, haciéndolo con la categoría profesional de ayudante de cocina en virtud de un contrato a tiempo parcial de 11 horas semanales. Con fecha de 2 de noviembre de 2006, el contrato se convirtió en indefinido, fijándose una jornada de 14 horas semanales y un horario de 20:30 a 23:00 horas sábados, domingos, festivos y vísperas de fiesta. El salario, conforme al contrato suscrito por las partes, era de 12,83 euros/día de acuerdo con el salario fijado en el Convenio de Hostelería para dicha categoría y jornada.
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- El actor, realizaba funciones de reparto en jornada de 14 horas semanales y un horario de 20:30 a 23:00 horas los lunes, martes, jueves y viernes y de 20:30 a 23:30 horas sábados, domingos, festivos y vísperas de fiesta. Dentro de dicho horario, el actor, a fin de jornada, debía guardar las motos de reparto y subir las sillas encima de las mesas, teniendo la demandada externalizada la limpieza del local y su cocina.
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- El actor ha devengado y no disfrutado las vacaciones correspondientes a los años 2006 y 2007.
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- Con fecha de 22 de diciembre de 2006, el local comercial donde se desarrollaba la actividad hostelera de la demandada sufrió un incendio, procediéndose al cierre del mismo y cesando en su actividad el actor. El legal representante de la demandada no dio de baja al demandante y continuó abonando las cotizaciones de Seguridad Social, si bien modificó el inicial contrato de trabajo, fijando la jornada de una hora semanal, modificación que fue consentida por el actor con su firma. Con fecha de 31 de marzo de 2007, la demandada tramitó la baja definitiva del actor, decisión que fue declarada constitutiva de despido improcedente por sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 11 de junio de 2007 .
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- El 1 de junio de 2007 tuvo lugar la conciliación previa, resultando la misma intentada sin efecto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La parte actora interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente su demanda, condena a la empresa demandada a abonarle la suma de 1.461 euros en concepto de diferencias salariales.
El recurso contiene un primer motivo en el que postula al amparo del art. 191 b ) LPL la revisión del segundo párrafo del primero de los hechos probados y ello para hacer constar allí que en el contrato suscrito el 2-11-06 se fijo una jornada de 14 horas semanales si bien el horario pactado se correspondía a 16 horas semanales ya que el que figura en el contrato es de 20,30 a 23,00 horas los martes, miércoles, jueves y viernes y de 20,30 a 23,30 horas los sábados, domingos, festivos y vísperas de fiestas y que el salario que se recoge de 12,83 euros/día era el fijado por el convenio para una jornada de 14 horas semanales, motivo que procede acoger pues es un hecho no discutido por las partes ya...
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