STS 61/2009, 19 de Febrero de 2009

1º.- La Procuradora doña Remedios Manzano Gómez, en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." ("OHL"), promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Huelva, contra "COOPERATIVA MIRADOR DEL MAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia en la que: A) Se declare que la "SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA MIRADOR DEL MAR" ejecutó indebidamente los avales entregados por "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." en garantía de las retenciones de las certificaciones y de las obligaciones de la obra contratada y, en consecuencia, que no existían las condiciones que justificaran la ejecución de los avales prestados por terceros. B) Y se condene a la "SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA MIRADOR DEL MAR" a abonar a "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." el importe íntegro de los avales que haya efectivamente ejecutado y cobrado como consecuencia de la anterior declaración. C) Y se condene a la "SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA MIRADOR DEL MAR" a la entrega y devolución de los avales no cobrados. D) Y, se condene al pago de los intereses legales y se le condene en costas", y, por medio de otrosí solicitó la adopción de las siguientes medidas cautelares: 1.- Decrete el embargo preventivo de los bienes de la Cooperativa demandada en cantidad bastante para cubrir la cantidad de 68.900.591 pesetas a que asciende hasta la interposición de la demanda las cantidades detraídas a "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." como consecuencia de la ejecución de los avales por la Cooperativa demandada. Ordene a la Cooperativa demandada proceda a depositar en el Juzgado los avales por los que a la demandante no se le ha detraído cantidad alguna, que se corresponden con los que se consignan en el escrito, y, subsidiariamente, y para el caso que la demandada no pudiere depositarlos, se decrete el embargo preventivo por un importe equivalente a la suma de los avales que no pudiere depositar.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Alfredo Acero Otamendi, en nombre y representación de "MIRADOR DEL MAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", se opuso a la misma, y, formuló a su vez demanda reconvencional, en la que tras alegar hechos y fundamentos, suplicó a la Sala: " (...) Dicte en su día sentencia por la que estimando la reconvención: a) Que se declare que "OHL" no ha cumplido el contrato de ejecución de obra suscrito en su día con mi representada a que se refieren los presentes autos, habida cuenta que no ha hecho frente a los repasos y remates a que aquélla estaba obligada contractualmente, tanto en zonas comunes como en elementos privativos (de viviendas y locales) de la promoción de autos, por lo que la conducta culpable de "OHL" ha impedido en el plazo convenido la suscripción del acta complementaria en base a la cual se entiende recibida la obra, y, por tanto, ha incurrido en mora, condenando a la reconvenida "OHL" a estar y pasar por dicha declaración. b) Que se condene a "OHL" a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA" el importe de las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra, pactadas entre las partes en el Contrato de Ejecución de Obra de autos, por el período que ha transcurrido desde la fecha en que debió hacerse efectivo el cumplimiento del citado contrato (1-2-2.001) hasta el momento de interposición de la presente reconvención (31-12- 2.001), y que asciende a la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES SETENTA y CINCO MIL PESETAS (140.075.000.- Ptas.). c) Que se condene a "OHL" a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", el importe de las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra, pactadas entre las partes en el Contrato de Ejecución de Obra de autos, por el período que transcurra desde el día siguiente a la interposición de la presente Reconvención hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, cuyo importe se concretará en período de ejecución de sentencia: d) Que se condene a "OHL" a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", la cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESETAS (7.369.148.- Ptas.), correspondiente a la diferencia entre el importe de los avales ya ejecutados por ésta (68.910.561.- Ptas.) y el importe (76.279.709.- Ptas.) de las obras de reparación ("repasos") que ha tenido que sufragar por su cuenta dicha entidad cooperativa en las viviendas y locales objeto del Contrato de Ejecución de Obra de autos, así como en los elementos comunes de la promoción de autos. e) Que se condene a "OHL" a ejecutar las obras de reparación de los desperfectos aún pendientes de la promoción de autos que se recogen en el informe del Arquitecto don Benito que se acompaña a la presente reconvención en el plazo que prudencialmente se señale por ese Juzgado. f) Que se condene a "OHL" a ejecutar las obras de reparación de los desperfectos en las viviendas, locales y zonas comunes de la promoción a que se refiere el Contrato de Ejecución de Obras de autos que pudieran surgir durante la tramitación del presente procedimiento, los cuáles, de verificarse, serán determinados en período de ejecución de sentencia. g) Que se condene a "OHL" a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", la cantidad correspondiente a las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra pactadas en el Contrato de Ejecución de autos, por el período transcurrido desde la fecha en que se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento hasta la efectiva finalización de todas las obras de reparación a que se hacen mención en los pedimentos e) y f) anteriores cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. h) Que se condene a "OHL" en las costas que se devenguen en la presente reconvención".

3. - Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Remedios Manzano Gómez, en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", contestó a la demanda reconvencional, suplicando al Juzgado, que se dicte sentencia que desestime íntegramente los pedimentos de la reconvención, con expresa condena en costas a la reconviniente.

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva dictó sentencia, en fecha 20 de junio de 2002, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Manzano Gómez contra la entidad "COOPERATIVA MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", representada por el Procurador Sr. Acero Otamendi, debo declarar y declaro que los avales entregados por la actora a la demandada en garantía de sus obligaciones han sido indebidamente ejecutados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora el importe íntegro de los avales ejecutados, esto es 68.900.591 pesetas, 414.100,89 euros, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones que contra ella se ejercitaban. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales derivadas de esta demanda principal. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad "COOPERATIVA MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA" representada por el Procurador Sr. Acero Otamendi, contra la entidad "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Manzano Gómez, debo declarar y declaro que la reconvenida no ha cumplido el contrato de ejecución de obra objeto de estas actuaciones incurriendo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, debo condenar y condeno a la reconvenida a que abone las penalizaciones pactadas que ascienden a la cantidad de 140.075.000 ptas. (841.867,71 €), más las aplicables desde enero de 2002 hasta la fecha de esta resolución y hasta su ejecución, a razón de 425.000 pesetas (2.554,30 €) por día, debo condenar y condeno a la reconvenida a que abone a la reconviniente la cantidad de 7.369.148 ptas. (44.289,47 euros) absolviéndola del resto de pretensiones que contra ella se ejercitaban. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia, en fecha 20 de marzo de 2003, cuyo fallo se transcribe textualmente: "En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores don Alfredo Acero Otamendi y doña Remedios Manzano Gómez en nombre y representación respectivamente de "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA" y "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere en rollo de sala y su primer grado por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huelva en fecha 20 de junio de 2002 y en su consecuencia confirmamos la expresada resolución, condenando a los recurrentes al pago de las respectivas costas procesales derivadas de esta alzada"

1º.- La representación procesal de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", presentó el día 8 de mayo de 2003 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Huelva -Sección Tercera- en el rollo de apelación 304/2002, dimanante de los autos de juicio ordinario 549/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva.

2. - Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal. Con cobertura en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la interpretación y valoración de la prueba, por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón en relación con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2º) por vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la interpretación y valoración de la prueba, por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón en relación con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error en los razonamientos prácticos y jurídicos que han conducido a la apreciación y valoración de la prueba; 3º) por violación del artículo 218.1 por incongruencia "extra petita".

3. - Motivos del recurso de casación. Con cobertura en el artículo 477.2-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) por infracción de los artículos 1281, 1282, 1284 y 1285 del Código Civil ; 2º) por violación de los artículos 1203 y 1204 del Código Civil en relación con la doctrina de los "actos propios" (artículo 1.4 del Código Civil ) y la doctrina jurisprudencial; 3º) por transgresión del artículo 1256 del Código Civil en relación con el artículo 7.2 del Código Civil y la correspondiente doctrina jurisprudencial; 4º) por infracción del artículo 1598 del Código Civil y la jurisprudencia sobre entrega y recepción de la obra y la doctrina jurisprudencial; 5º) por violación del artículo 2.3 del Código Civil ; 6º) por infracción de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil y doctrina jurisprudencial, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Tenga por admitidos los presentes recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación interpuestos conjuntamente por mi representada, y en su virtud dicte lo siguiente: 1.- Sentencia con base a la Regla 7ª del punto 1 de la Disposición Final Décimo Sexta, por la que, estimándose el recurso extraordinario por infracción procesal planteado al amparo del motivo 2º del apartado primero del artículo 469, todo ello de la LEC, se dicte sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación interpuesto revocando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se estime este recurso total o parcialmente, de conformidad con lo expuesto y alegado en los motivos articulados en el cuerpo de este recurso y las pretensiones de esta parte, y con los demás pronunciamientos a que en derecho haya lugar. 2.- Sentencia, con base en la Regla 6ª del punto 1 de la Disposición Final Décimo Sexta de la LEC, por la que, y sólo para el supuesto de que el recurso extraordinario por infración procesal fuera desestimado, se examine y resuelva el recurso de casación interpuesto, por mor del cual, estimando el mismo, se revoque y se case la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se estime dicho recurso total o parcialmente, de conformidad con lo expuesto y alegado en los motivos articulados en el cuerpo de este recurso y las pretensiones de esta parte, y con los demás pronunciamientos a que en Derecho haya lugar".

4. - Mediante providencia de 8 de mayo de 2003 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera de este Tribunal, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

5. - El procurador don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 20 de mayo de 2003, personándose en concepto de recurrente. No se ha personado la parte recurrida.

6. - Por providencia de fecha 6 de marzo de 2007 se puso de manifiesto a la parte recurrente la posible causa de inadmisión parcial del recurso de casación interpuesto.

7. - Mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2007 la parte recurrente interesó la admisión del recurso.

8. - La Sala dictó auto de fecha 31 de julio de 2007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- No admitir el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Remedios Manzano Gómez. en nombre y representación de la entidad "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 20 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Huelva -Sección Tercera- en el rollo de apelación 304/2002, dimanante de los autos de juicio ordinario 549/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva, respecto a las infracciones alegadas en los motivos 2º y 3º del escrito de interposición del recurso. 2.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la indicada Procuradora contra la referida sentencia, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos 1º, 4º, 5º y 6º de su escrito de interposición. 3.- Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la Procuradora doña Remedios Manzano Gómez. en nombre y representación de la entidad "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", contra la mencionada sentencia. 4.- Queden los presentes autos pendientes de señalamiento del día y hora para la celebración de la vista, o, en su caso, para la votación y fallo de los recursos.

No habiendo comparecido la recurrida, la Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA,

La compañía "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." demandó por los trámites del juicio ordinario a la entidad "COOPERATIVA MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la demandada se opuso y, además, reconvino, con las peticiones allí expuestas.

En la demanda, se pretende la declaración de que la demandada ejecutó indebidamente, por no concurrir las condiciones pactadas, los avales entregados por la actora en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta en relación con la construcción de 332 viviendas, locales comerciales y urbanización interior en el Polígono 5 del plan parcial "El Faro II" de Huelva, la condena a la litigante pasiva a que abonara a la actora el importe de los avales ejecutados y la devolución de los no cobrados; en la reconvención, se ha solicitado la declaración de que la reconvenida incumplió el contrato de ejecución de obra suscrito con la Cooperativa, al no realizar los repasos y remates a que estaba obligada, y que se le condene a abonarle las penalizaciones por retraso pactadas desde la fecha de entrega hasta la de la demanda reconvencional, a partir de esa fecha hasta la de la sentencia, y desde la de ésta hasta la finalización de todas las obras de reparación, asimismo se pide que se la condene al pago de las obras realizadas por la Cooperativa y a efectuar las obras de reparación aún pendientes.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y declaró que los avales entregados por la actora a la demandada en garantía de sus obligaciones han sido indebidamente ejecutados, y, en consecuencia, condenó a ésta a que abone a la demandante su importe íntegro, esto es, la cantidad de 414.100,89 euros, y la absolvió de las restantes pretensiones ejercitadas contra ella; asimismo, acogió en parte la reconvención, con el pronunciamiento de que la reconvenida no ha cumplido el contrato de ejecución de obra y ha incurrido en mora en la observancia de sus obligaciones, y la condenó al pago de las penalizaciones pactadas, que ascienden a la suma de 841.867,71 euros, más las aplicables desde enero de 2002 hasta la fecha de la sentencia y su ejecución, a razón de 2.554,30 euros por día, e, igualmente, a que satisfaga a la reconviniente 44.289,47 euros, y la absuelve de las demás peticiones esgrimidas contra ella. Y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 2º de este Cuerpo Legal, contra la sentencia de segunda instancia, y esta Sala, mediante auto de 31 de julio de 2007, ha acordado la admisión del primero y, con mención al segundo, sólo en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, cuarto, quinto y sexto del escrito de formalización, con la inadmisión de los restantes.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Los motivos primero y segundo de este recurso acusan la infracción del artículo 218.2, en relación con el artículo 326.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia contiene un claro error en la interpretación y apreciación de la prueba, pues se ha basado fundamentalmente en la constatación de las conclusiones que tienen como corolario la aplicación de una penalización desmesurada a la recurrente, con origen en un solo documento probatorio, que ni siquiera en sí mismo acredita la causa del incumplimiento y de la consiguiente aplicación de la cláusula de penalización, con referencia al documento de 2 de mayo de 2002, elemento probatorio exclusivo al que se hace referencia en la sentencia para considerar que la obra no estaba entregada y los repasos no concluidos, y dicho error se basa en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, que conculca lo expresado en el artículo 218.2.; y otro, denuncia la transgresión del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 326.1 de este Cuerpo Legal, al cometerse idéntico error en la valoración de la prueba con indicación al hecho de si se ha terminado o no la obra- se examinan conjuntamente y se desestiman.

Aunque en el primer motivo, se ha alegado la vulneración del artículo 218.2, referente a la motivación inadecuada de la sentencia por no valorar los elementos fácticos y jurídicos del pleito con arreglo a las reglas de la lógica y la razón, también ha unido a esta materia la infracción del artículo 326.1 respecto al documento número 17 de los acompañados a la demanda, de 22 de febrero de 2001, no impugnado por la parte contraria y donde, a juicio del recurrente, se acreditó la entrega de la obra, para desvirtuar el argumento central de la sentencia recurrida sobre la declaración del incumplimiento por retraso, la puesta en marcha de las penalizaciones pactadas y la ejecución de los avales, cual es el hecho de deducir, por el documento firmado el 2 de mayo de 2001, que a esa fecha las obras aún no estaban acabadas y pendían de "los repasos".

En el segundo motivo del recurso, se aduce otra vez que la interpretación que realiza la sentencia del documento de 2 de mayo de 2001 es errónea, en el sentido de concluir que la obra no estaba terminada por estar pendientes los repasos; el recurrente considera que se confunden los conceptos de entrega, conclusión y recepción de la obra, de forma que a la fecha de 22 de febrero de 2001 estaba acabada, sin que quepa, por ello, aplicar las penalizaciones, y entiende, además, que el hecho de la falta de los remates no afecta al contenido principal del contrato, y acaso sólo tiene incidencia en la firma del acta complementaria.

Los dos motivos se refieren a la motivación de la sentencia, la cual constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (entre otras, SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, se considera que la sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, máxime cuando ha argumentado que "en fecha de 19 de mayo de 2000 las partes acordaron que el plazo para la ejecución del contrato concluiría el 15 de diciembre de 2000, plazo éste que no obstante se prorrogó hasta el 31 de enero de 2001, pactándose, además que <>, y la obligación de la entidad constructora de entregar a la Sociedad Cooperativa un aval bancario del 2,5% del valor de cada certificación como garantía de la buena ejecución y total cumplimiento del contrato, así como distintas penalizaciones para el caso de que se produjera retraso en la entrega de las viviendas. Y como acertadamente se razona en la sentencia combatida una de las cuestiones básicas a determinar es si la referida obra se concluyó o no y consecuentemente si deben aplicarse o no las penalizaciones previstas y también se erige en cuestión básica el estudio de la ejecución de los avales realizada por la Sociedad Cooperativa, es pues, punto fundamental la concreción de los supuestos en que procede aplicar el sistema de penalizaciones pactadas contractualmente. Es la cláusula 19 del Contrato de Obra la que prevé el procedimiento para la entrega de la obra a la Sociedad Cooperativa, una vez concluidas y así de la entrega provisional de las obras se entregará acta de recepción por triplicado junto con la relación de defectos e imperfecciones que a juicio de la Dirección Facultativa presentase la obra, disponiendo la contrata de un plazo de treinta días para proceder a subsanar tales defectos e imperfecciones, añadiéndose que una vez subsanados dichos defectos y previa comprobación de la referida Dirección se extenderá un acta complementaria haciendo constar que los repasos han sido realizados a satisfacción de la Dirección Facultativa y hasta la firma de esa acta complementaria no se entenderá recibida la obra. El día 12 de febrero de 2001 se firmó el acta de recepción provisional en la que se establecía el plazo de treinta días para la conclusión de los repasos y defectos de obra, estableciéndose que la Dirección Facultativa tenía un plazo de diez días para la presentación de la lista definitiva, el día 23 de febrero se terminó de entregar la lista de repasos, mas transcurrido que fue el referido mes para la conclusión de los defectos concretados por la Dirección Facultativa, Mirador del Mar se dirigió a Obrascón expresándole la existencia de repasos pendientes, los cuales negó Obrascón mediante documento de fecha 30 de marzo de 2001, pero es lo cierto que también consta documento de 2 de mayo de 2001 en donde se expone que <>; la existencia de estas deficiencias llevó a la Sociedad Cooperativa a realizar determinadas reparaciones con cargo al pago de los citados avales, contratando para ello los servicios de <>, no habiéndose aún firmado el acta complementaria de la recepción provisional de las obras. En su consecuencia como se afirma en la resolución criticada, por Obrascón no se cumplió ni con el plazo de entrega, ni se concluyó definitivamente los remates, de ahí que sea procedente el sistema de penalización pactado, así pues la obra no ha sido aún recibida y no se confunden con ello los conceptos de entrega y recepción de las obras, pues es claro que la entrega de las obras es cosa distinta de la recepción, pues la primera implica una puesta a disposición del dueño de la obra, y tiene como finalidad la transmisión de la posesión, en tanto que la recepción implica una manifestación de voluntad, bien expresa, bien tácita, expresiva de la conformidad con la obra ejecutada". (Sic).

Finalmente, respecto a la relación del artículo 218.2 con el artículo 326.1, este último precepto concerniente a la fuerza probatoria de los documentos privados, no modifica la determinación expresada respecto a la motivación de la sentencia y pretende exclusivamente sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la propia de la recurrente.

El tercer motivo de este recurso reprocha la violación del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia ha incurrido en un defecto de incongruencia "extra petita", al condenar a la recurrente a que abone las penalizaciones pactadas que ascienden a la cantidad de 841.867,71 euros más las aplicables desde enero de 2002, hasta la fecha de esta resolución y hasta su ejecución, cuando en la demanda reconvencional -folio 472 de las actuaciones de primera instancia-, sólo se reclamaba esta cantidad desde enero de 2002, hasta la fecha de la decisión judicial, cuyo importe había de concretarse en ejecución de sentencia.

El motivo se desestima.

Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 ).

Asimismo, la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ); en esta línea de hermenéutica, esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 2006 ).

Desde la óptica expresada en los dos párrafos antecedentes, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que, de una parte, en el suplico de la reconvención se integran literalmente las siguientes peticiones: "b) que se condene a OHL a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA" el importe de las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra, pactadas entre las partes en el Contrato de Ejecución de Obra, por el período que ha transcurrido desde la fecha en que debió hacerse efectivo el cumplimiento del citado contrato (1-2-2001) hasta el momento de intervención de la presente reconvención (31-12-2001), y que asciende a la suma de ciento cuarenta millones setenta y cinco mil pesetas (140.O75.000 pesetas); c) que se condene a OHL a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", el importe de las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra, pactadas entre las partes en el Contrato de Ejecución de Obra de autos, por el período que transcurra desde el día siguiente a la interposición de la presente reconvención hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, cuyo importe se concretará en período de ejecución de sentencia; g) que se condene a OHL a abonar a "MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ALDALUZA", la cantidad correspondiente a las penalizaciones por retraso en el plazo de entrega de la obra, pactadas en el Contrato de Ejecución de Obra de autos, por el período transcurrido desde la fecha en que se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento hasta la efectiva finalización de todas las obras de reparación a que se hacen mención e) y f) anteriores, cuyo importe se determinará en fase de ejecución de sentencia"; y de otra, la parte dispositiva de la sentencia de Juzgado, ratificada por la de la Audiencia, entre otros, contiene los siguientes pronunciamientos: "estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad "COOPERATIVA MIRADOR DEL MAR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA", representada por e! Procurador Sr. Acero Otamendi, contra la entidad "OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Manzano Gómez, debo declarar y declaro que la reconvenida no ha cumplido el contrato de ejecución de obra objeto de estas actuaciones incurriendo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, debo condenar y condeno a la reconvenida a que abone las penalizaciones pactadas que ascienden a la cantidad de 140.075.000 pesetas. (841.867,71 euros), más las aplicables desde enero de 2002 hasta la fecha de esta resolución y hasta su ejecución, a razón de 425.000 pesetas (2.554,30 euros) por día, debo condenar y condeno a la reconvenida a que abone a la reconviniente la cantidad de 7.369.148 pesetas, (44.289,47 euros) absolviéndola del resto de pretensiones que contra ella se ejercitaban"; de manera que ha habido ajuste o adecuación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN

El motivo primero del recurso de casación censura la infracción de los artículos 1281, 1282, 1284 y 1285 del Código Civil, por considerar que la sentencia impugnada hace una incorrecta interpretación del contrato de ejecución de obra respecto de los supuestos que permiten la aplicación del sistema de penalizaciones; en primer lugar, y acudiendo a la literalidad de la cláusula 19ª, niega que se hubiera pactado una entrega provisional de la obra y, en segundo lugar, considera, en contra del criterio sostenido por la resolución recurrida, que las penalizaciones pactadas se aplicarían por un incumplimiento en la fecha prevista para el fin de obra, que en el caso no se produjo, al finalizar ésta el 31 de enero de 2001, cuando se firmó el certificado final de obra; además, entiende, que la falta de reparación de los desperfectos que ha llevado a la sentencia a aplicar las penalizaciones, supone un incumplimiento de una obligación para la que el propio contrato previó una sanción diferente como es el derecho de la propiedad a encargar su reparación a terceros con la garantía de los avales que se constituyeron.

El motivo se desestima.

Su decaimiento proviene de invocar conjuntamente preceptos incompatibles, que constituye un defecto casacional reiteradamente sancionada por la doctrina de esta Sala para supuestos como el del presente motivo (por todas, STS de 17 de julio de 2001 ).

Además, procede aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución recurrida, en plena coincidencia con la del Juzgado, ha hecho del contrato litigioso (entre otras, SSTS de 17 de enero de 2003, 6 de octubre de 2995, 11 de diciembre de 2006, 5 de diciembre de 2007, 25 de noviembre de 2008 ).

El motivo cuarto de este recurso acusa la vulneración del artículo 1598 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la entrega y recepción de la obra.

El motivo se desestima.

Reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en casación de las cuestiones nuevas, y, en principio, se consideran como tales las no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios y las surgidas "ex novo" en este recurso, como ocurre en el planteamiento del motivo.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (entre otras, SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y producen indefensión para el litigante adverso (aparte de otras, SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994, 26 de mayo de 2006 y 19 de febrero de 2007 ).

El motivo quinto denuncia la infracción del artículo 2.3 del Código Civil ("las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario") por aplicación del artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación al supuesto de autos, cuando este ordenamiento aún no estaba en vigor; la sentencia recurrida analiza el artículo 6 de la precitada ley, para concluir que antes de la aceptación de la obra existe una previa fase de verificación y comprobación de la obra ejecutada y que la misma sirve para que el comitente pueda reclamar por defectos o por cualquiera otra causa de incumplimiento contractual.

El motivo se desestima.

Si bien la sentencia recurrida se apoya en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que constituye una normativa no aplicable al supuesto debatido, es doctrina reiterada de esta Sala que no cabe estimar el motivo y, en su caso, el recurso, cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia recurrida, aunque sea por fundamentos jurídicos distintos a los tenidos en cuenta en la instancia (entre otras, SSTS de 9 de septiembre de 2001, 20 de junio de 2002, 14 de abril de 2004, 8 de marzo de 2006, 16 de julio de 2007 y 16 de mayo de 2008 ).

La sentencia de apelación ha sentado que por "OBRASCÓN" no se cumplió con el plazo de entrega, ni se concluyeron definitivamente los remates, de ahí que sea procedente el sistema de penalización pactado, pues la obra no ha sido aún recibida y no se confunden con ello los conceptos de entrega y recepción de las obras, pues su entrega es cosa distinta de la recepción, ya que la primera implica una puesta a disposición del dueño de la obra, y tiene como finalidad la transmisión de la posesión, mientras la recepción implica una manifestación de voluntad, expresa o tácita, expresiva de la conformidad con la obra ejecutada; cuya argumentación es aceptada por esta Sala.

Cuando se habla de remates o acabados es distinta la trascendencia de su terminación en una obra relativa a un edificio de varias plantas, que en otra referente a la construcción de 322 viviendas, locales comerciales y urbanización interior, muy superior, sin duda, en el último supuesto, a los efectos de su efectiva finalización.

El motivo sexto reprocha la transgresión de los artículos 1152 y 1154 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla; alega el recurrente la posibilidad de hacer uso de la facultad moderadora de la pena en un caso, como el de autos, en el que se ha producido un retraso en la reparación de los desperfectos, con la concreción de que la recurrente no debe ser penalizada por los treinta días siguientes a la fecha en que recibió la lista de repasos y a partir de 6 de junio de 2001 cuando se le comunicó que otra empresa se haría cargo de la ejecución de los remates.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida sostiene que la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil tiene carácter imperativo y no facultativo, pero que este derecho se prevé para el caso de cumplimiento parcial o irregular y no a un supuesto retraso en la entrega de la obra donde no es posible un cumplimiento parcial o irregular, y en efecto, la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (entre otras, SSTS de 29 de noviembre de 1997, 10 de mayo de 2001, 27 de febrero de 2002 y 29 de marzo de 2004 ).

Por consiguiente, procede declarar la desestimación de los recursos extraordinarios de infracción procesal y casación interpuestos por "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por sus respectivos recursos (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.