STS 58/2009, 29 de Enero de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:279
Número de Recurso10056/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución58/2009
Fecha de Resolución29 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación de Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Quinta, que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez; y la acusación particular en nombre de Edurne representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruíz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Llanos Aridane, instruyó sumario 1/06 contra Alvaro por delito de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, que con fecha 7 de mayo del año dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Probado y así se declara que: En horas de la madrugada del día 2 de agosto de 2004, Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la discoteca "Galaxia", sita en la localidad palmera de Los Llanos de Aridane, en compañía del menor de edad Íñigo, que ya fue enjuiciado por estos mismos hechos en el Juzgado de Menores de Santa Cruz de Tenerife, accedió a subirse con él en el vehículo de Juan María, conocido por Zapatones, quién previamente había efectuado proposiciones homosexuales en el interior de la discoteca a Íñigo, un Volkswagen Golf GT, matrícula CV-....-CV, que conducía su titular, donde se trasladaron los tres a un despoblado ubicado en la zona de Los Baros, municipio de El Paso, y una vez allí, tras aparcar el vehículo y dentro de él, Zapatones comenzó a tocar en la zona de los genitales al menor, y como quiera que a éste no le gustó lo que le hizo se inició una discusión y forcejeo entre ambos, saliendo acto seguido fuera del coche donde siguieron discutiendo y forcejeo entre ambos, saliendo acto seguido fuera del coche donde siguieron discutiendo y forcejeando entre ambos, saliendo acto seguido fuera del coche donde siguieron discutiendo y forcejeando, momento en el que Íñigo le golpeó con una botella de cerveza en la cabeza y estando aturdido cae al suelo junto con el menor donde éste, estando a su espalda, le agarra fuertemente por el cuello, limitando de esta manera su libertad de movimientos, instante en el que Alvaro al ver lo que sucedía, tomando una piedra del suelo de unos ocho kilos de peso y guiado por el ánimo de acabar con su vida, comenzó a golpearle reiteradamente con ella en la cabeza hasta causarle la muerte por traumatismo cráneo facial severo sin que Íñigo lo soltase mientras su compañero lo golpeaba o hiciese algo para impedirlo. Una vez que constatan que Juan María había fallecido entre los dos lo trasladan al barranco de la Viña, sito en las proximidades, donde lo arrojan ladera abajo no sin antes, guiado por un ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, apoderarse de su teléfono móvil y su cartera que contenía 100 euros, repartiéndose 50 euros para cada uno quedándose Alvaro con el móvil, para posteriormente, cogiendo su vehículo, y conduciendo éste, irse con él al lugar conocido por el camino de Dos Pinos, del municipio de los Llanos de Aridane, donde lo abandonaron previamente haber intentado limpiar los restos de sangre que tenía con una camiseta.

Como consecuencia de la agresión de la que fue objeto Juan María sufrió a consecuencia de la agresión múltiples lesiones cuales heridas contusas en regiones órtibo-frontal-parietal derecha, región parietal izquierda, región pariet-tempor- occipital izquierda, región temporo-occipital izquerda, región supraciliar derecha, ala nasal supraciliar derecha, ala nasal izquierda, mentón, pabellón auricular izquierdo y derecho con arrancamiento del pabellón auricular izquierdo, con fractura de huesos propios, malar izquierda y derecha, maxilar superior, rama horizontal derecha de la mandíbula y paladar óseo, así como lesiones cervicales (rotura del tiroide e hiorde) y otras múltiples lesiones menores.

La víctima tenía una hija de corta edad, Consuelo, habida de la relación sentimental en su momento tenida en con Edurne.

Alvaro lleva privado de libertad por esta causa desde el día 5 de agosto de 2004".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alvaro, como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio ya definido, concurriendo en su persona la agravante de abuso de superioridad, y de una falta de hurto, a la pena por el delito de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por la falta a un mes y quince días multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago previa acreditación de insolvencia (un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas) y al pago de las costas procesales.

Asimismo Alvaro deberá indemnizar en la suma de 150.000 euros a la jija del fallecido por daños morales e interés legal correspondiente.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alvaro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 22.2º (abuso de superioridad).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de homicidio al declararse probado, en síntesis que el recurrente en compañía de un menor de edad penal ya enjuiciado por estos hechos, mataron a una tercera persona. Los hechos se desencadenan cuando el fallecido propuso al menor el mantenimiento de relaciones sexuales en el interior de un centro de esparcimiento. Seguidamente los tres montan en el coche, el acusado, el menor y el fallecido. Momentos después, salen del coche y el menor propina un botellazo en la cabeza de la víctima que, aturdido, cae al suelo, sujetando el menor por el cuello al acusado quien cogió una piedra que dirigió en varias ocasiones a la víctima que determinaron su muerte, tras lo cual lo arrojaron por un barranco.

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia con una argumentación común, el no haber atendido a la pericial psiquiátrica y las consideraciones médico forenses, así como a las declaraciones del menor y del acusado, de las que resulta una alteración profunda de las facultades psíquicas del acusado por la ingesta de sustancias estupefacientes y de alcohol, de lo que resultaría una alteración de las facultades mentales y una exención, completa o incompleta de la responsabilidad penal declarada en la sentencia.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Desde lo anteriormente expuesto la desestimación es procedente. La pericial designada sólo refiere la ingesta alcohólica y la de sustancias estupefacientes desde las declaraciones de los implicados en el hecho, no existe una acreditación de esas ingestas sino es a través de las declaraciones del coimputado y su acompañante en los hechos. Las periciales tampoco hacen referencia alguna al estado psicofísico del acusado al tiempo de los hechos y lo que refieren al tiempo de su realización es la plena imputabilidad del acusado. Tan sólo cabría afirmar los presupuestos de la atenuación desde las declaraciones del acusado y esas declaraciones no pueden ser consideradas como documento a efectos del recurso de casación, al estar sometidas a la percepción inmediata del tribunal ante quien se practica la prueba.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma en el recurso que no existe prueba de que fuera el recurrente quien efectuara los golpes con la piedra causantes de la muerte de la víctima. En su desarrollo alude a las declaraciones del menor, las retractaciones en su contenido, pues primero se incriminó de los golpes, en tanto que este recurrente se limitó a sujetar a la víctima para que el otro golperara. De esas declaraciones el menor se retracta para acusar de los hechos, consistentes en golpear, al recurrente, y estima que esos cambios en su declaración hacen que no deba ser creído.

La desestimación es procedente. El tribunal de instancia ha valorado las declaraciones personales de imputado y del menor, y atendido a los cambios en la declaración de éste último. Al valorar la respectiva intervención tiene en cuenta esas declaraciones, explicando la convicción sobre la efectiva intervención en los hechos de este acusado y del menor y porqué considera mas creíble la declaración en el juicio que las anteriores, en atención a que cambios de pusieron de acuerdo en que el menor asumienra lo que aparecía como hecho de mayor responsabilidad, pues su condición de menor de edad penal, le supondría una menor responsabilidad penal. Sin embargo el tribunal declara los hechos probados y la respectiva intervención atendiendo a la declaración del menor, las periciales que evidencian una distinta intervención de ambos en los hechos, las salpicaduras de restos sanguíneos y de otros restos que evidencian una distinta actuación en los hechos. Además, afirma que, con independencia de la actuación que cada uno tuviera en los hechos, no supondría una alteración en la subsunción ni en la consecuencia jurídica, dada la penalidad prevista al autor y al cooperador necesario en la realización de la muerte de la víctima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados de la agravación por abuso de superioridad. El recurrente efectúa su argumentación reproduciendo la de la sentencia en la que descarta la concurrencia de la alevosía en los hechos, lo que supondría la subsunción en el delito de asesinato, en razón al enfrentamiento previo y a la falta de una excesiva corpulencia por los atacantes respecto a la víctima.

La desestimación es procedente. El abuso de superioridad es tenido como una "alevosía menor", dada la semejanza, aunque de menor intensidad, de los elementos necesarios para su estimación. Es cierto que el tribunal de instancia negó la subsunción en la alevosía en razón al enfrentamiento anterior y a la escasa envergadura del acusado y el menor, pero también argumenta para la aplicación de esa agravación la presencia de los dos, el acusado y el menor, y el hecho de que éste le agrediera con una botella en la cabeza lo que produjo un aturdimiento de la víctima que fue aprovechado para la realización de los restantes hechos, esto es que el menor lo sujetara por el cuello en tanto que el acusado la emprendía a golpes con una piedra de ocho kilogramos produciendo la muerte.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Alvaro, contra la sentencia dictada el día 7 de mayo de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Tenerife, en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

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