STS 82/2009, 2 de Febrero de 2009

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por entender que se infringen las normas legales de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 138 CP que exige la concurrencia del correspondiente animus necandi.

1. Para el recurrente es un hecho evidente y debidamente contrastado que el acusado de manera voluntaria, y sin que en ello influyera ningún factor externo que se lo impidiera, afloja y abandona la presión que ejercía con la cuerda sobre el cuello de su esposa, voluntariamente, por lo que deben los hechos ser reputados como un delito de lesiones agravado, comprendido en el art. 148.4ª CP.

2. El ánimo o intención de matar (animus necandi), que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho.

   Así, en sentencias como las nº 1634/03, de 5 de diciembre; nº 1589/2003, de 20 de diciembre; nº 1508/2003, de 17 de noviembre, esta Sala ha señalado que es sobradamente sabido -porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia- que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, nº 1255/2003, añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

3. En nuestro caso el cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del factum de la sentencia de instancia, con arreglo al que estableció el Tribunal que:

   "Una vez allí (clínica dental donde realizaba labores de limpieza) Teresa se dirige al cuarto de baño, momento en el que su marido la pone contra la pared, le pregunta donde había estado el viernes anterior y le empieza a dar puñetazos y tirones de pelo llamándola "mentirosa e hija de puta" mientras seguía dándole puñetazos en la cabeza y estómago y la arrastraba por el suelo tirándole del cabello. Teresa intentaba zafarse de aquella situación, momento en que a Hugo se le cae de la cazadora que vestía una goma elástica tensora que éste utilizaba en casa para hacer gimnasia. Teresa intenta cogerla, se le adelanta su marido y con ella en la mano se coloca detrás de su cónyuge, le pasa la goma por el cuello y le rodea el mismo al tiempo que empezaba a apretar con ánimo de acabar con la vida de su esposa, que antes de perder el conocimiento le dijo al procesado "no me mates, déjame ver a mis hijas". Teresa queda inconsciente a consecuencia de la presión de la goma tensora sobre su cuello y cae al suelo, quedando sus piernas entre las del procesado, que permanecía de pie".

   Los hechos probados de la sentencia igualmente hacen constar que: "El vecino del piso inferior se dio cuenta de que algo pasaba en la vivienda de arriba al oír golpes, gritos y ruidos, por lo que se asomó a la puerta y vio las piernas de una mujer tumbada en el suelo entre las de un hombre que estaba de pie. Ante esta visión el vecino pregunta si pasa algo, contestándole una voz de hombre que no pasa nada, ante lo cual aquél se mete en su casa y llama a la Policía, que hace acto de presencia poco después y encuentra la puerta de la clínica entreabierta, todo revuelto, sangre por todas partes, mechones de pelo por el suelo, y a Teresa seiinconsciente y ensangrentada, a la que intentan reanimar al tiempo que llaman una ambulancia...".

   Y precisa el factum igualmente que: "...Tras caer Teresa inconsciente al suelo su marido la cree muerta y abandona la clínica no sin antes contestar al vecino que no pasaba nada, se va a su domicilio, deja allí la cazadora y la goma elástica y vuelve al lugar del hecho, donde es detenido...".

   Y se añade que: "Como consecuencia de la agresión sufrida Teresa resultó con petequias alrededor del cuello, hematomas en cuero cabelludo, hematomas en la frente y en ambos pómulos, excoriación longitudinal en cuello transversa al eje del mismo en zona lateral izquierda de unos siete centímetros, hematomas en todo el cuello, erosiones en lengua, contusiones alrededor de ambos ojos, arañazos en antebrazo, así como un estado de nervios alterado y una gran ansiedad; las lesiones precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en la toma de ansiolíticos y tranquilizantes, tardando en curar 20 días, de los cuales quince lo fueron de incapacidad para sus labores habituales, sanando sin secuelas".

4. De tal relato de los hechos acaecidos, con independencia de la lluvia de golpes dados con los puños previamente, con la finalidad indudable de aturdir y facilitar la acción posterior, resulta, por un lado, el aprovechamiento de la hora y soledad del lugar, (una vez cerrada la clínica en la que la víctima efectuaba las labores de limpieza) la utilización de un elemento como es la goma gimnástica, capaz de producir, aplicada con fuerza sobre una zona tan sensible como el cuello, la muerte por estrangulamiento, de la víctima. Por otro, la continuación en la acción no cejando en ella hasta que pierde el conocimiento la mujer y se desploma, de tal modo que su marido la cree muerta y abandona el lugar, ante la llamada inquisitoria del vecino alarmado por el ruido de la pelea y de los golpes, sin prestar la menor atención a la víctima, ni recabar para la misma asistencia alguna, a pesar de que - como razona la Sala a quo (fº 23)- el lugar de los hechos es céntrico y muy próximo a un cuartel de la Policía Local.

   Se describe además, una situación de crisis matrimonial, que explica el móvil del sujeto agente, y la intención criminal mantenida, cuando se dice que: "Desde hacía dos años el matrimonio formado por Hugo y Teresa estaba en crisis, los esposos discutían con frecuencia, días antes el procesado había agredido a su esposa delante de las hijas comunes y el día veintiséis, dos días antes de estos hechos, Teresa le habló a su esposo de separarse, contestándole éste "que de sus manos no se iba a librar"...". A lo que añade el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo (fº 17), la manifestación de la agredida sobre que cuando el marido le apretaba el cuello, ella "le decía que no la matara y él contestó de ésta no sales".

   Tales elementos y circunstancias llevan a considerar ajustada a derecho la conclusión a la que la Sala a quo llegó, y la subsunción efectuada de la conducta enjuiciada en el precepto penal de referencia.

   Consecuentemente, El motivo ha de ser desestimado.

El correlativo se formula, alternativamente al motivo anterior, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 16.2 CP dado el desistimiento del sujeto agente.

1. Alega el recurrente que de forma libre y voluntaria no consumó el delito de homicidio, al desistir voluntariamente de la ejecución emprendida, al aflojar la presión que ejercía sobre el cuello de su esposa, con lo que evitó su muerte.

2. Efectivamente dispone el art. 16.2 CP que: "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado" (el subrayado, lógicamente, es nuestro), todo ello, "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

   Nos explica la sentencia de esta Sala de 19-12-2007, nº 1096/2007, que dos razones -según la doctrina- sirven de fundamento a este precepto penal. Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal.

   El nuevo Código, a diferencia del texto de 1973, mantiene el carácter de infracción penal de dicha tentativa, y aunque llega a la misma conclusión de ausencia de punición, lo hace por la vía de la excusa absolutoria (hay delito, hay delincuente, pero no hay pena).

   El art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Más, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono.

   Y nos recuerda la STS de 23-1-09 que el desistimiento, aunque no exige ninguna motivación especial, requiere tanto la voluntariedad del agente como la ajeneidad en la interrupción del proceso desplegado en la interrupción del delito, que actúa en este caso con "animus necandi". O dicho de otro modo, sólo es preciso que el desistimiento no debe ser consecuencia de que el autor haya comprobado que la continuación no permitiría ya lograr su propósito, o que de alguna manera, factores externos, hayan movido su decisión.

   Por su parte, la citada STS de 19-12-2007, nº 1096/2007, precisa que en cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan.

   Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987, 9 y 24 de octubre de 1989, 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005, entre otras). Así, en concreto la STS nº 22472005, de 24 de febrero, llega a esta conclusión, considerando que los impedimentos son relativos cuando han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o por ser más arriesgada la consumación, o finalmente, porque el agresor teme ser descubierto.

   Por su parte, esta Sala reunida en Pleno no jurisdiccional llegó en 15-2-02 al acuerdo según el que: "La interpretación del art. 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter críminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto en cuanto sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

3. Pues bien, el factum lo que viene a describir es que: "... Teresa queda inconsciente a consecuencia de la presión de la goma tensora sobre su cuello y cae al suelo, quedando sus piernas entre las del procesado, que permanecía de pie. El vecino del piso inferior se dio cuenta de que algo pasaba en la vivienda de arriba al oír golpes, gritos y ruidos, por lo que se asomó a la puerta y vio las piernas de una mujer tumbada en el suelo entre las de un hombre que estaba de pie. Ante esta visión el vecino pregunta si pasa algo contestándole una voz de hombre que no pasa nada, ante lo cual se mete en su casa y llama a la Policía, que hace acto de presencia poco después...".

   E igualmente sigue narrando que: "Tras caer Teresa inconsciente al suelo su marido la cree muerta y abandona la clínica no sin antes contestar al vecino que no pasaba nada; se va a su domicilio, deja allí la cazadora y la goma elástica y vuelve al lugar del hecho, donde es detenido".

   No hubo, por tanto, según el factum la interrupción del proceso dinámico de la ejecución del hecho por obra voluntaria del propio autor, encaminada a evitar la muerte de la agredida. Por el contrario, el acusado sólo ceja en su agresión cuando cree que su mujer ya ha muerto, y ante las voces de alarma del vecino que inquiere lo que sucede y que acaba llamando a la Policía. La verdadera voluntad del autor se revela, además porque, a partir de tal momento tan poco hace nada el agresor por proporcionar cualquier género de socorro, propio o ajeno, a su exánime esposa.

   El motivo ha de ser desestimado.

En último lugar alega el recurrente, de modo subsidiario a los dos motivos anteriores, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 62 CP en atención al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado.

1. Sostiene el recurrente que el grado de ejecución del delito es mínimo, en cuanto que la víctima recuperó su conciencia a los pocos minutos de producirse la agresión y que fue dada de alta hospitalaria en la misma noche en que se produjo, por lo que debió haberse impuesto la inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado de homicidio, y no en un solo grado como ha efectuado el Tribunal de instancia.

2. El vigente art. 16.1 CP nos dice que: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor".

   Y el art. 62 prescribe que: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado".

   Pues bien, aunque el recurrente no se refiere explícitamente al acabamiento o no de la tentativa, no cabe duda que está aludiendo a ello, y, en consecuencia, habrá que distinguir si la tentativa es acabada o inacabada, pues tal determinará, según nuestra jurisprudencia, el descenso en uno o dos grados de la pena señalada al delito. Para lo cual, por algún sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a criterios subjetivos.

   Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar.

   Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.

   Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada.

   No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Con lo cual se objetivizan los criterios de distinción.

   Por su parte nuestra sentencia nº 28/2009, de 23 de enero, entiende que se debe seguir la teoría mixta, dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP, o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada. Tal ocurre con el despliegue de una serie de golpes dirigidos a la producción de la muerte de la víctima, cuando ninguno de ellos tiene la característica de letal por sí mismo, un conjunto de puñaladas con tal resultancia, o bien una operación de asfixia, como en este caso donde no se describen en el factum, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte, salvo el comienzo de tal actividad.

3. La sentencia de instancia argumenta en su fundamento de derecho quinto (fº 28) que: "Ocho años de prisión es lo correcto a tenor del artículo 138 del Código Penal en relación con el 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal. Bajamos un grado solamente de acuerdo a lo preceptuado en el último precepto y teniendo en cuenta los criterios que se siguen para ello:

   - Se trata de tentativa acabada.

   - Ha existido un grado alto de peligro, el procesado creyó que había dado muerte a su esposa.

   - La ejecución del delito ha alcanzado un gran desarrollo, véase el resultado habido y el mecanismo de ejecución, así como sus circunstancias.

   - La actitud del procesado acredita gran peligrosidad, unida a una idea premeditada de cometer el delito aprovechando el lugar y el sitio, además de ir provisto de la goma elástica.

   - La ejecución del hecho se inició tan pronto el procesado y su esposa llegan al lugar de trabajo de ésta, acompañando aquél a su acción expresiones que no dejaban lugar a dudas sobre sus intenciones.

   - La conducta del procesado tras el hecho no hace sino confirmar lo que antecede, algo ya descrito: se marcha de la clínica, al vecino que le pregunta le dice que no pasa nada y se despreocupa de todo, hasta el punto de regresar al lugar como si nada hubiera pasado, actitud que demuestra cuando es detenido.

   - La goma elástica fue colocada en un lugar vital del cuerpo de la víctima, algo que demuestra no sólo la intención del procesado, sino también que se buscó una de las zonas corporales más vulnerables. Incluso Hugo se colocó detrás de su mujer para enroscarle la cuerda al cuello y poder luego apretar".

   Y concluye resumiendo que: "la pena impuesta es la adecuada a tenor de la peligrosidad del autor, de las circunstancias personales que en el hecho concurren, de la mecánica premeditada en la ejecución del hecho, del medio empleado, de la conducta posterior del procesado una vez agredida su esposa, de la idea que Hugo tenía sobre la relación que a su cónyuge le unía (es un hombre celoso), de que no aceptaba una posible separación...".

   No obstante, como ya vimos, con relación al motivo anterior, el factum lo que viene a describir es que: " Teresa queda inconsciente a consecuencia de la presión de la goma tensora sobre su cuello y cae al suelo, quedando sus piernas entre las del procesado, que permanecía de pie. El vecino del piso inferior se dio cuenta de que algo pasaba en la vivienda de arriba al oír golpes, gritos y ruidos, por lo que se asomó a la puerta y vio las piernas de una mujer tumbada en el suelo entre las de un hombre que estaba de pie. Ante esta visión el vecino pregunta si pasa algo contestándole una voz de hombre que no pasa nada, ante lo cual se mete en su casa y llama a la Policía, que hace acto de presencia poco después...".

   E igualmente sigue narrando que: "Tras caer Teresa inconsciente al suelo su marido la cree muerta y abandona la clínica no sin antes contestar al vecino que no pasaba nada; se va a su domicilio, deja allí la cazadora y la goma elástica y vuelve al lugar del hecho, donde es detenido".

   Concluyendo que, cuando la Policía hace acto de presencia, "...encuentra... a Teresa semiinconsciente y ensangrentada... la cual empezó poco a poco a recobrar la conciencia...".

   Por lo tanto, se viene así a describir que, si bien hubo una operación de asfixia, no hubo, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte de la víctima, salvo el comienzo de tal actividad (que es el que produjo su desfallecimiento momentáneo por anoxia cerebral), recobrando paulatina y espontáneamente la conciencia la víctima, sin que conste haberse realizado especiales maniobras de urgencia de reanimación por la Policía o por el personal sanitario que acudió con la ambulancia a su requerimiento, prestándole una asistencia imprescindible para salvar la vida.

   De aquí que podamos deducir, que la tentativa, aun siendo seria no fue completa, en términos jurídicos, en atención, tanto al peligro inherente al intento, como al grado de ejecución alcanzados en los términos exigidos por el art. 62 CP.

   Por lo demás, una vez comprobado que la tentativa no alcanzó su máximo desarrollo, la posibilidad de atenuar la pena en dos grados queda fuera de toda duda, por más que, como veremos en segunda sentencia, la pena a imponer se sitúe en una extensión prácticamente lindante con la correspondiente a la tentativa acabada, exasperándose la pena por la intensidad de la acción y su reproche, en atención a la respuesta penológica con el adecuado merecimiento de pena, teniendo igualmente en cuenta la circunstancia específica de agravación (mixta de parentesco) apreciada.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por infracción de ley, declarando de oficio las costas causadas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.