STS 101/2009, 6 de Febrero de 2009

Los tres primeros motivos se amparan en infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

1. Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10- 2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

2. En nuestro caso, señala el recurrente, en primer lugar, que incurre la sentencia en error cuando declara probado que en 1989 fue contratada la entidad LEDO Y OSORIO, S.L. como asesora, pues en esa fecha no existía en el trafico jurídico, habiendo nacido al trafico jurídico el 3-4-2000.

   Y como documento demostrativos de ello se cita:

   - La certificación literal del Registro Mercantil de Lugo (fº 72 a 78).

   Se considera también que se cometió error cuando se afirma que esta entidad se denominó posteriormente como AMILSA y después como AMIGAL, S.L., ya que pasó a denominarse "Intergestión Asesoría, S.L.".

   Lo demuestran las inscripciones 3ª a 8ª (fº 78 a 85).

   Igualmente hubo error al afirmar que el representante legal de LEDO OSORIO, S.L., después denominada AMILSA y más tarde AMIGAL XXI, fue Don Ricardo. El mismo no ha sido en ningún momento representante legal de las citadas mercantiles, únicamente fue apoderado de la última. AMIGAL XXI tuvo siempre como administrador a D. Pedro Antonio (fº 66).

   No obstante tales alegaciones, la relación del acusado con la empresa querellante queda fuera de toda duda, así como su intervención directa, cualquiera que fuera su posición formal en las empresas de referencia. En sus declaraciones en el juicio oral, reconoce que su padre inició los trabajos para ella bajo la denominación de AMILSA, posteriormente FISCO LUGO y luego AMIGAL, siendo el acusado el que trataba con los denunciantes.

   Y, ya antes, en su primera declaración ante el Juez de Instrucción (fº 11 y ss) el propio acusado reconoció que fue el legal representante de Amigal XXI y tuvo una relación comercial de asesoramiento en general con Carrocerías Garrido, S.L. desde 1989 a 2003. Y en su declaración (fº y 299 y ss) sostuvo que la inicial relación con Garrido Carrocerías la mantuvo por medio de Ledo y Osorio de la que él no era socio, pero con la que trabajó, señalando que esa gestoría en la actualidad opera con el nombre de INTERGESTIÓN.

   Ello es acorde con el informe de la Policía Local de Lugo (fº 86) sobre que LEDO Y OSORIO se disolvió en 25-6-02, derivando Osorio a la actual INTECESORIA; y LEDO como AMILSA y AMIGAL, que nunca tuvieron licencia municipal de actividad pero siendo su responsable D. Ricardo, y teniendo en su cartera de clientes a GARRIDO CARROCERÍAS, S.L.

   Por su parte, en sus declaraciones en el juicio oral, tanto la denunciante, legal representante de Garrido Carrocerías, Dña. Gabriela (fº 213) como el testigo D. Luis Antonio (fº 216), confirmaron tal relación e intervención personal, aunque formalmente en la escritura de la sociedad LEDO Y OSORIO, figurase como socio, Jesús Carlos, hermano del acusado.

   Cabe concluir, por tanto, que la documentación en que se apoya el recurrente, por estar contradicha por el resto de la prueba practicada en las actuaciones no tiene virtualidad demostrativa del pretendido error facti.

3. Se estima por el recurrente, también, que la Sala de instancia cometió error cuando en el párrafo segundo de los hechos probados recoge que: "...se detectó que el acusado no había confeccionado ni legalizado los libros de cuentas referentes a los años 2.000 y siguientes...". Cuando en realidad las cuentas se depositaron el 30-7-2001, por lo que de faltar el depósito sería únicamente de las de los años 2001 y 2002, ya que las del años 2003, a presentar en 2004, correría por cuenta de la nueva asesoría que se hizo cargo en septiembre de 2003.

   Y se afirma que ello se demuestra a través del documento incorporado en el acto del juicio consistente en nota simple informativa del Registro Mercantil de Lugo, de fecha 18-5-2007, lo que corroboraron los testigos Dña. Gabriela y Sr. Juan Alberto ; y del doc. Nº 59 de las actuaciones de instrucción.

   Ello es cierto, obra en las actuaciones certificación del Registro Mercantil de Lugo (fº 209-210) donde se hace constar que "se presentaron las cuentas de Garrido Carrocerías, S.L. con fecha 30-7-01, ocasionando el asiento 2/39/2771". Igualmente, en el mismo documento consta que se presentaron las cuentas en 26-7-2004, 27-7-2005 y 28-7-2006. Por lo tanto, la objeción habrá de ser aceptada.

4. Finalmente, sostiene el recurrente que hubo error al afirmar los hechos probados que: "...A pesar de no cumplir con sus obligaciones, el acusado guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico injusto, continuó cobrando a la entidad Garrido Carrocerías, S.L. el importe de las cantidades que mensualmente le pasaba al cobro, y que eran abonadas por ésta a través de una cuenta bancaria... y que así, durante el segundo semestre del año 2000, le fue abonada la cantidad de 1.217'96; durante el año 2001 le fue abonada la cantidad de 2.497´53 euros; durante el año 2002, le fue abonada la cantidad de 191´71 euros, por confección y encuadernación de libros, ejercicio 2001 y por confección y elaboración de presentación de cuentas anuales del año 2001, y en el año 2003 le fue abonada la cantidad de 1258´89 euros por servicios ordinarios y la cantidad de 90´15 euros en concepto de confección y encuadernación de libros".

   Y, afirma el recurrente, que sí se cumplieron las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento de manera inequívoca y abrumadora, antes, durante y después de los tres o cuatro hechos puntuales incumplidos a que hace referencia la sentencia incumplida.

   Y que ello se demuestra a través de los folios 365 a 456 del trámite de la instrucción y 155 a 189 del trámite de la Audiencia, donde constan los trabajos y gestiones realizados por las mercantiles asesoras.

   Igualmente, los folios 60 y 61 y 297 y 298 del trámite de instrucción, consistentes en requerimientos de la Hacienda Pública, donde sólo mencionan la falta de presentación del impuesto de sociedades del ejercicio 2002. Lo que ni siquiera es contradicho por la declaración de la representante de la entidad Garrido Carrocerías.

   Por otra parte, el acusado nada cobró en ningún momento de Garrido Carrocerías, que ha pagado y abonado a las citadas mercantiles, y no a él los trabajos realizados. Así lo demuestran las facturas de fº 126 a 178, 187 a 238 de la instrucción, y 25 a 64 de la Audiencia.

   La declaración de la representante de la empresa Garrido Carrocerías así lo pone de manifiesto, y también las cuentas bancarias de abono a nombre de las entidades, docs. obrantes a fº 94, 95, 96 y 100 de la Audiencia.

   Sin embargo del alegato, en el supuesto que nos ocupa, la documentación que se invoca no es demostrativa del error facti que se pretende. Por el contrario, evidencia lo proclamado fácticamente la documentación que, a su vez, recoge el Tribunal de instancia (fº 6):

   - Extractos bancarios acompañados (fº 101 y ss); facturas (fº 126 y ss); señaladamente facturas 39 de 30-4-2002 (fº 163); nº 123 de 31-7-2002 (fº 166) y nº 367 de 30-4-2003 (fº 175), en donde pasa al cobro servicios (encuadernación y confección de libros oficiales correspondientes a los ejercicios 2001 y 2002), así como presentación de cuentas del año 2001.

   Además, carece de trascendencia, para modificar los hechos declarados probados, que el cobro se hubiere realizado en nombre de las correspondientes empresas, si el libramiento lo hizo el propio acusado y si tuvo disponibilidad de las cantidades de referencia.

   Todo ello sin perjuicio de lo que diremos en cuanto a la subsunción de los hechos probados en los preceptos penales aplicados

   Consecuentemente, sólo el segundo de los tres motivos formulados ha de ser apreciado, siendo desestimados los otros dos.

Como cuarto motivo se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP y falta de aplicación del art. 623.4 CP.

1. Para el recurrente en el caso, aun partiendo de los hechos declarados probados y no alterados según su pretensión, solo existe un incumplimiento contractual por parte de las asesorías que cobraron las cantidades que se dicen, pero no existe delito de estafa, ya que no existe ni comportamiento doloso, ni engaño inicial, ni ánimo de lucro en el sujeto activo, ni enriquecimiento injusto.

   Por otra parte, la cuantía que se dice defraudada no alcanza los 400 euros para ser apreciado el delito, puesto que ninguno de los pagos efectuados por Garrido Carrocerías supera siquiera los 200 euros. En el final de los hechos probados se evalúan con precisión los casos en que han quedado sin hacerse los trabajos contratados y si cobrados: 191´71 euros en el año 2002 y 90´ 15 euros en el año 2003, por lo que no habría más que sendas faltas. Representando en todo caso hechos aislados e insignificantes en una relación que ha durado más de 15 años.

2. El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

   Hemos dicho en sentencias como la nº 57/2005, de 26 de enero, que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

   En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos".

   Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

   Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, nº 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:

   1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

   2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

   3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

   4) Un acto de disposición patrimonial.

   5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

   6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

   Y, ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa.Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

   En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 ).

3. La sentencia de instancia en su factum describe que la entidad Garrido Carrocerías, S.L., "...contrató en el año 1989 los servicios de la asesoría denominada LEDO Y OSORIO, S.L., después denominada AMILSA y más tarde AMIGAL XXI, ésta con domicilio en la calle Anduriñas número cuatro de esta ciudad de Lugo, de la que es representante legal el aquí acusado D. Ricardo, persistiendo dicha relación comercial hasta el mes de septiembre de dos mil tres, consistiendo los servicios contratados, en la realización de toda clase de gestiones, tales como las relativas a asuntos laborales, fiscales y contables de la empresa, así como la presentación ante la Agencia Tributaria, de declaraciones y liquidaciones de impuestos, gestiones ante el Registro Mercantil, relativas a cuentas anuales, llevanzas de libros y cualesquiera otras relativas al funcionamiento de la empresa".

   Y siguen relatando los jueces a quibus que: "Si bien en un principio el acusado cumplió con las obligaciones derivadas del contrato, en el año 2004, se detectó que el acusado no había confeccionado ni legalizado los libros de cuentas referentes al año 2000 y siguientes dando lugar a que por el Registrador Mercantil a fecha 23-1-04 acordase lo siguiente "queda cerrada la Sociedad de esta Hoja al haber transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin haberse practicado el depósito de cuentas anuales, ni acreditarse la falta de aprobación de las mismas", igualmente el acusado no presentó la Declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, de la Sociedad Garrido Carrocerías lo que dio lugar a un requerimiento a la Sociedad Garrido Carrocerías por parte de la Agencia Tributaria, que en la actualidad se encuentra en tramitación.

   A pesar de no cumplir con sus obligaciones, el acusado guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico injusto, continuó cobrando a la entidad Garrido Carrocerías, S.L., el importe de las cantidades, que mensualmente pasaba al cobro, y que eran abonadas por ésta a través de una entidad bancaria, unos meses incluyendo solamente los servicios ordinarios y otras mensualidades incluyendo, además gestiones específicas, como la confección y encuadernación de libros oficiales o elaboración y presentación de cuentas anuales...".

   Y en su fundamento de derecho segundo, el Tribunal de instancia simplemente viene a sostener que el acusado utilizó engaño respecto de la representante legal de Garrido Carrocerías, S.L., dada la larga relación comercial mantenida (desde 1987). Y luego ya pasa a afirmar que existe un desplazamiento patrimonial constituido por la diversas cantidades pagadas a través de ingresos efectuados por medio de entidad bancaria; y señala que por el acusado se pasaron al cobró servicios (encuadernación y confección de libros oficiales correspondientes a los ejercicios 2001 y 2002, así como presentación de cuentas del año 2001) que no fueron realizados; y que ello ha producido un perjuicio para la empresa, por el cierre de la Hoja del Registro Mercantil por la no presentación de las cuentas, lo que podría determinar no poder realizar ciertos acto como aumento de capital, y una sanción como consecuencia del expediente administrativo incoado. Y el perjuicio se fija -según dice-, "prudentemente", en el fundamento jurídico sexto, en la cantidad de 3.000 euros en concepto de cantidades indebidamente cobradas.

   De todo ello destaca, además de la indeterminación del perjuicio, presuntamente producido y de su evaluación económica, la falta de expresión por la Sala a quo de en qué consistió el engaño, y de la suficiencia del engaño. Tan sólo se describe un incumplimiento contractual parcial -debiéndose tener en cuenta, además los hechos que han de darse por probados tras el éxito del motivo segundo formulado por error facti- pero no una maniobra torticera determinante del desplazamiento patrimonial relatado.

   En efecto, en el caso que nos ocupa tan sólo se da por probado el incumplimiento puntual de alguna de las obligaciones asumidas en la larga relación profesional mantenida por el acusado con la entidad querellante.

   Se echa de menos la descripción de la intención engañosa que debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo ab initio, es decir, desde la iniciación del negocio fraudulento. El ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente animo engañoso, han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Cfr. SSTS 383/96, de 8 de mayo; 75/98, de 23 de enero; 1083/2002, de 11 de junio; 59472002, de 8 de marzo, ó 2202/2002, de 2-1-2003 ).

   Así, la jurisprudencia ha proclamado (Cfr. SSTS 1280/99, de 17 de septiembre; 1649/2001, de 24 de septiembre; 348/2003, de 12 de marzo ), la imposibilidad de valorar penalmente el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate, el cual podrá dar lugar únicamente a la correspondiente reclamación en el orden civil.

   Consecuentemente, no pudiendo compartirse la subsunción, efectuada en la instancia, de los hechos referenciados en la figura de la estafa apreciada, el motivo ha de ser estimado, resultando innecesario entrar en el estudio de los restantes motivos por infracción de ley y de precepto constitucional que igualmente se formulan por el recurrente.

La estimación parcial del recurso del condenado supone la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.