STS 53/2009, 26 de Enero de 2009

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2009:244
Número de Recurso2268/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución53/2009
Fecha de Resolución26 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil nueve

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el acusado Jose Carlos, y por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 26 de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa seguida a dicho acusado por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/2006 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintiséis de junio de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Que sobre las 15'30 horas del día 18 de abril de 2.006, el procesado Jose Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, con ocasión de la visita que efectuó a su hermano Ramón en el departamento de comunicación del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona donde el citado Ramón se hallaba ingresado, entregó a éste último dos envoltorios plastificados de color blanco que contenían sustancia estupefaciente heroína y que llevaba ocultos bajo la camiseta que vestía, siendo tal operación observada por funcionarios del mencionado centro que procedieron a ocupar en poder del interno la sustancia recibida. Efectuada la detención del procesado Jose Carlos y tras ser trasladados a las dependencias de los Mossos d'Esquadra ubicadas en la c/ Travessera de les Corts de esta ciudad, se le intervinieron otros dos envoltorios de la mismas características de los que entregó a su hermano, los cuales contenían igualmente heroína, hallándose uno de ellos en un paquete de tabaco y el otro en el interior de su cartera.

    Verificado el análisis de los cuatro envoltorios en el Laboratorio Territorial de Drogas, Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, dicho análisis arrojó un peso total de 1'231 gramos con una riqueza en base del 50%, siendo de 50 euros su valor aproximado conforme al índice de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Carlos en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, multa de cien euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

    Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes aprehendidas.

    Se abona al procesado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo depresión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación del acusado, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional y por el Ministerio Fiscal, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., y del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación de la atenuante de parentesco y el grado de tentativa del delito imputado y la no individualización de la pena de los artículos 23 y 62, 66 y 71 del Código Penal, en relación con los artículos 1, 24 y 25 de la Constitución Española.

    El Ministerio Fiscal, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 368.1.8º del Código Penal.

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de enero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona -por sª de 26 de junio de 2007- condenó a Jose Carlos por un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, por haber entregado dos envoltorios que contenían heroína a su hermano Ramón que se encontraba preso en el Centro Penitenciario de Barcelona, habiendo sido vista la entrega por dos funcionarios del centro penitenciario que le detuvieron llevándole a las dependencia de los Mossos D´Esquadra, donde le intervinieron otros dos envoltorios de las mismas características.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial han interpuesto sendos recursos de casación el Ministerio Fiscal -por estimar que debió haberse aplicado el subtipo agravado del art. 369.1.8ª CP- y la representación del acusado, la cual ha formulado tres motivos de casación: por infracción de precepto constitucional (el primero) y los dos restantes, por corriente infracción de ley.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Carlos

SEGUNDO

El motivo primero de este recurso, "por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ " se formula "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE ".

Como fundamento del motivo, se dice que "el contenido de la totalidad de los envoltorios fue analizado indiscriminadamente, no individualizándose los dos envoltorios ocupados en el vis a vis, a los que se contrae esta causa, con lo que el contenido y, en su caso, pureza de la droga en éstos permanece desconocido, a pesar de ser la principal prueba de cargo", careciendo la sentencia de otra motivación al respecto que lo manifestado por la perito en el juicio, es decir, "que los cuatro envoltorios eran muy similares exteriormente".

El Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, reconoce que es cierto el hecho denunciado, es decir que el Laboratorio que analizó la sustancia que contenían los envoltorios intervenidos al acusado lo hizo conjuntamente, sin individualizar el contenido de cada uno de los envoltorios, pero afirma que "ello no es motivo bastante para acoger el planteamiento de la defensa", dado que "la perito Dª Carmela manifestó en el juicio que los cuatro envoltorios eran muy similares exteriormente".

Al evacuar el trámite de instrucción, el Ministerio Fiscal impugnó este motivo, porque, "tratándose de la misma sustancia, siendo similares los envoltorios, y dada la elevada riqueza que arrojó la mezcla de los cuatro, no resulta ilógico sostener que cada uno de ellos tenía la riqueza suficiente para superar el límite mínimo de psicoactividad de la sustancia".

La inferencia del Tribunal de instancia, pese a lo escueto de su argumentación, no puede calificarse de absurda (art. 386.1 LEC ) ni de arbitraria (art. 9.3 CE ). Las similares características de los cuatro envoltorios, el hecho de que no aparecieran en ellos sustancias distintas de la heroína, el alto porcentaje de heroína detectado en el análisis, y las enseñanzas que proporciona la experiencia ordinaria, en el sentido de que las papelinas utilizadas en el tráfico de este tipo de sustancias son habitualmente de características similares tanto en su apariencia exterior como en su contenido, abonan la tesis de la Audiencia. Lo que sería realmente absurdo, por contrario a las más elementales exigencias de la lógica y al comportamiento normal de las personas, es que el acusado, que acude al Centro Penitenciario a visitar a su hermano, estando en posesión de cuatro envoltorios, le hiciese entrega de dos envoltorios que carecieran de la citada droga; y que, al propio tiempo, se reservase los otros dos envoltorios, con lo que éstos tendrían que contener heroína pura -dado el resultado del análisis-, cosa que de ordinario no sucede. ¿Qué lógica tendría en tal caso la conducta del acusado? ¿Qué objeto podía tener la entrega a su hermano de dos envoltorios carentes de droga?

Es preciso concluir que la inferencia del Tribunal de instancia es la única razonable y que, por tanto, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado, pues no cabe hablar de ausencia de prueba de cargo ni, por tanto, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

TERCERO

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley, concretamente del art. 368 del Código Penal, "por no constituir delito la donación de pequeña cantidad de droga a un familiar", y, en el presente caso, dicha cantidad resulta equivalente a dos dosis que el hoy recurrente entregó a su hermano Ramón, el cual "reconoce su condición de drogadicto cuando manifiesta que está haciendo un tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario". De ahí que, en opinión de la parte recurrente, se trate de "una donación altruista y sin ánimo de lucro, sin contraprestación, a un familiar que se encuentra privado de libertad al que intenta, aun cuando sea equivocado, aliviar los lógicos padecimientos de su permanencia en prisión".

El motivo carece ciertamente de fundamento.

En efecto, la conducta que el Tribunal de instancia imputa a este acusado (entregar a otra persona dos envoltorios con heroína), en principio, es una conducta penalmente típica, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas susceptibles de causar grave daño a la salud (art. 368 CP ).

Por lo demás, hay que tener en cuenta también que en el factum de la sentencia nada se precisa sobre la alegada condición de drogadicto del destinatario de la droga intervenida, ni de que el mismo sufriera ningún síndrome de abstinencia u otra dolencia de similar origen. Incluso, si, según la propia argumentación de la parte recurrente, el hermano del acusado estaba siguiendo un tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario donde se encontraba, en el que, en todo caso contaba con la asistencia médica correspondiente, ninguna justificación podría tener la entrega de la droga que les fue intervenida.

No cabe desconocer tampoco que, en los delitos graves, como es el caso de los delitos contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, no es admisible la alegación del denominado "principio de insignificancia". En último término, dada la pureza de la droga intervenida y el hecho de que su posible consumo no iba a tener lugar en presencia del acusado, tampoco cabe excluir categóricamente la posibilidad de difusión de la droga en el interior del establecimiento penitenciario

Por las razones expuestas, es indudable que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia también infracción de ley, aquí, "por no aplicación de la atenuante cualificada de parentesco y el grado de tentativa del delito imputado ni individualizarse la pena en atención a las condiciones personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, de los arts. 23 y 62, 66 y 71 del Código penal, en relación con los arts. 1, 24 y 25 CE ".

Como fundamento de su pretensión impugnatoria, señala la parte recurrente: a) que el acusado es hermano de sangre de Ramón (al que entregó la droga), "cuyos naturales padecimientos por la permanencia en prisión trató de evitar"; b) que, en casos similares, la jurisprudencia ha estimado la "atenuante muy cualificada" de parentesco; c) que "el delito por el que se condena no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa"; y, d) que "la gravedad de la pena debe ser proporcional a la gravedad de la culpabilidad del hecho", destacando que el acusado es persona que no tiene antecedentes computables, aunque reconoce que existían antecedentes caducados.

Pese la improcedente inclusión -desde la perspectiva procesal- de distintas cuestiones en un mismo motivo, daremos respuesta a las mismas, en reconocimiento del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva.

El primero de los argumentos (la intención de aliviar los padecimientos del interno en el centro penitenciario) carece de toda razón de ser, ya que no consta que el hermano del acusado tuviera unos padecimientos distintos de los que son inherentes a la circunstancia de hallarse privado de libertad en un centro penitenciario, ni, en modo alguno, puede considerarse admisible que, para tratar de aliviar tales padecimientos, sea lícito entregar droga a los reclusos.

En cuanto al segundo, es indudable que se trata de una cuestión no planteada ni, por tanto, resuelta en la instancia; pero, en todo caso, es preciso tener en cuenta que la circunstancia mixta de parentesco atenúa o agrava, según los casos, la responsabilidad del delincuente por el hecho de existir dicha relación entre el autor del delito y la persona del "agraviado", condición que, en principio, parece exigir la producción de un resultado dañoso para el sujeto pasivo del delito que sea consecuencia de la conducta penalmente típica -y el tipo penal aquí aplicado es un delito de peligro-, aparte de que la escasa entidad de la sustancia entregada al interno podría cuestionar, incluso, la posibilidad misma del daño.

Sobre el grado de desarrollo del delito, debemos rechazar que nos hallemos ante un delito de tráfico de drogas meramente intentado, dado que el acusado llegó a hacer entrega de la droga a su hermano durante la entrevista mantenida con el mismo, y, además, aunque el hermano no llegase a poder disponer libremente de la droga recibida, es indudable que el acusado tuvo la posesión de la misma con intención de entregársela, y esa tenencia con destino al tráfico, constituye ya una acción penalmente típica, por lo que, en cualquier caso, no es posible hablar en el presente caso de tentativa de delito.

Finalmente, en relación con la proporcionalidad de la pena impuesta al hoy recurrente (prisión de cuatro años), es preciso tener en cuenta, en primer término, que la pena legalmente prevista para el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado (prisión de tres a nueve años) le ha sido aplicada en la parte inferior de su mitad inferior, y, en segundo término, que el Tribunal de instancia ha concretado la pena cuestionada, teniendo en cuenta que, al no aplicar el subtipo agravado de haberse cometido el hecho enjuiciado en un centro penitenciario (art. 369.1.8ª CP ), "no puede dejar de valorarse que los hechos acaecieron dentro del departamento de la prisión aprovechando al autor las ventajas que para la ejecución del delito le proporcionaba el que se hubiese autorizado la comunicación con su hermano que se hallaba interno" (v. FJ 5º de la sentencia recurrida). No cabe, pues, considerar desproporcionada la pena impuesta a este acusado, ni tampoco falta de la necesaria motivación de la individualización de la pena.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

  1. RECURO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

QUINTO

El Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por "la indebida inaplicación del art. 369.1.8ª del Código Penal ".

Alega el Ministerio Fiscal, como fundamento de su recurso, que el Tribunal de instancia no apreció el subtipo agravado del art. 369.1.8ª del CP, "al no haberse introducido la sustancia estupefaciente en el centro penitenciario para su ulterior difusión, dada la escasa cuantía de la misma", por lo que no se está ante un supuesto en que se introduce la droga para su ulterior difusión, sino para su consumo por el hermano del acusado, cuando -con la actual redacción del citado precepto (dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1º de octubre de 2004 )- "basta que cualquiera de los comportamientos previstos en el tipo básico (...) se lleve a efecto en un centro penitenciario o en sus proximidades, para que se aplique el subtipo agravado del art. 369.1.8ª de aquel Código ".

Recuerda el Ministerio Fiscal que el subtipo agravado cuestionado tiene su antecedente en el art. 369.1.1ª del Código Penal de 1995, en el que se castigaba a los que introdujeran o difundieran la droga, entre otros establecimientos, en los centros penitenciarios, por lo que la consumación de dicho subtipo no llegaba a producirse cuando la droga era interceptada en los controles de entrada de la cárcel. De modo que, tanto la introducción como la difusión de este tipo de sustancias implicaban la comisión de un delito de resultado. Pero, como se pone de relieve en el desarrollo del motivo, "la Ley Orgánica 15/2003 (...) cambia la redacción del precepto (...) sin indicar las razones de la más que evidente ampliación del tipo", al remitirse directamente a "las conductas descritas en el artículo anterior", por lo que el agravamiento de la pena deriva del lugar en que aquéllas se realicen ("en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades"). De tal modo que, como se indica en la Circular 2/2005 de la FGE, "se modifica la definición del comportamiento típico", lo que supone "una extraordinaria ampliación del ámbito de aplicación", ya que "el sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos".

Por todo ello -destaca el Ministerio Fiscal- "los verbos nucleares ya no son la "introducción o difusión" en el Centro de la droga, sino la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, la promoción, favorecimiento o facilitación de otro modo de drogas, o la posesión para aquellos fines, acciones del artículo 368, al que se remite el nuevo artículo 369.1º.8ª del Código Penal ". "La conducta ya no tiene que realizarse sólo en el Centro Penitenciario sino también "en sus proximidades". "Las razones de esta ampliación, (...), se deben a la necesidad de erradicar el consumo de drogas de los Centros Penitenciarios o disuadir a los traficantes de la venta en dicho lugar". "También debe rechazarse el argumento de la minucia de la droga intervenida, dado que ya no se sanciona solamente la difusión, y la heroína fue entregada por el acusado a su hermano interno en el Centro Penitenciario, (es un) típico acto de tráfico que ahora se sanciona en el art. 369.1.8ª del Código Penal ".

"Bien es cierto -dice el Ministerio Fiscal- que la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 2007, abordando la cuestión que se plantea en este recurso, ha establecido que aquel subtipo "se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto" que, en nuestro caso, estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos", si bien, luego matiza, que "no son pariguales la situación que se produjo en el hecho enjuiciado en aquella sentencia que en el caso presente".

Es indudable que el texto legal derogado definía el subtipo penal cuestionado sobre la base de los verbos nucleares de "introducir" y "difundir" (las drogas en determinados establecimientos públicos) y que, el texto actualmente vigente, se remite a todas las conductas descritas en el tipo básico del artículo 368 del Código Penal, lo cual supone, en principio, una notable ampliación del subtipo. No es menos cierto, sin embargo, que la ambigüedad de alguno de los términos del nuevo texto (como "proximidades" de los centros y establecimientos que se citan en el texto legal), las notorias peculiaridades de los diferentes centros o establecimientos (ciertamente relevantes desde una perspectiva jurídica) y la extraordinaria agravación penológica del subtipo penal (en cuanto eleva de tres años a nueve, el límite mínimo de las correspondientes penas privativas de libertad), demandan una interpretación rigurosa y, por tanto, restrictiva del tenor literal de la norma. Por tanto, constituye una exigencia previa para la posible estimación del subtipo la ponderación del hecho enjuiciado, en sí mismo considerado, al margen del marco espacial en el que tiene lugar; y, a este respecto, es evidente que, en el presente caso, nos encontramos con una transmisión de droga de escasísima entidad, hecha a un hermano del acusado, cuya condición de consumidor no se cuestiona en la causa. Consiguientemente el potencial peligro de esta conducta para el resto de la población reclusa del centro penitenciario - fundamento del mayor desvalor de la acción- es realmente inexistente. Entendemos, por todo ello, que la conducta enjuiciada no reúne las características necesarias para poder ser encuadrada en el marco del subtipo agravado del art. 869.1.8ª del Código Penal.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el acusado Jose Carlos, y por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 26 de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa seguida a dicho acusado por delito de tráfico de drogas. Condenamos al acusado recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Con declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

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