STS, 27 de Enero de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Promociones Alurve S.L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de Septiembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha de 26 de Octubre de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo, y declarando: "I. Que no resulta conforme a Derecho, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Guadalajara de 10 de Noviembre de 2000, sobre aprobación y adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora, su ejecución y selección del Urbanizador del sector SP.p.p.10, presentado por "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A.", declarando su nulidad, así como la del contenido de la Alternativa Técnica del Programa de Actuación Urbanizadora presentado por dicha sociedad, por infracción o no cumplimiento de la normativa de la que se ha dejado hecho mérito en el cuerpo de este escrito.- II. De forma subsidiaria, y para el caso de no acordarse la nulidad solicitada en el apartado anterior, se acuerde la modificación de los términos de adjudicación y condiciones de ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora a "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A." según proceda de conformidad con cuanto se ha expuesto en este escrito.- III. Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse las solicitudes anteriores, que ordena al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que dicte una nueva sentencia que resuelva todas las pretensiones planteadas por esta parte".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 9 de Mayo de 2006, en el cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Ayuntamiento de Guadalajara y "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A.") a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fechas 7 de Julio y 4 de Septiembre de 2006, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Enero de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 8540/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección 1ª ) dictó en fecha 22 de Junio de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 90/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por "Promociones Alurve S.L." contra el acuerdo del Ayuntamiento de Guadalajara de fecha 10 de Noviembre de 2000, que aprobó la Alternativa Técnica y la Proposición Jurídico Económica del Programa de Actuación Urbanizadora del Sector nº 10 del Suelo Urbanizable y se adjudicó su ejecución a la mercantil "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A.", con determinadas modificaciones parciales.

En su demanda, la mercantil "Promociones Alurve S.L." esgrimió contra el acto recurrido los siguientes motivos de impugnación:

1. - Infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, ya que no existe motivación sobre:

   1. El valor de las indemnizaciones y determinación de las edificaciones afectadas por el PAU.

   2. El precio de ejecución del PAU, costes de urbanización sin justificar o de improcedente inclusión.

   3. La retribución del urbanizador, determinada en función de un valor aleatorio e injusto del metro cuadrado edificable de repercusión.

2. - Incumplimiento del principio de equidistribución.

3. - Nulidad del procedimiento de valoración y retribución del urbanizador.

4. - Nulidad por no hacer constar todas las edificaciones existentes.

5. - Incumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia del urbanizador.

6. - Infracción del artículo 95.3 de la Ley de Contratos, en cuanto a las garantías en caso de demora.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo.

Expuesta resumidamente, la respuesta que dio a tales motivos de impugnación fue la siguiente:

1. - El acuerdo tiene la suficiente motivación, pues se remite a informes que se dice expresamente que forman parte del mismo.

2. - Todo lo referente a la equidistribución es propia de la fase de ejecución del planeamiento, y las referencias que la parte actora hace a costes sin justificar o basados en porcentajes sin relación, sistema de cálculo y repercusión de las indemnizaciones o inclusión indebida de porcentajes de beneficio del urbanizador, no pueden ser estimados porque el grado de definición del anteproyecto no puede llegar a una valoración pormenorizada lo que sólo ocurrirá en el proyecto final.

3. - En la propuesta de Convenio consta la obligación de constituir un aval de 7% del coste previsto de las obras y la penalización para caso de incumplimiento.

4. - La valoración de las fincas existentes habrá de hacerse en el proyecto de reparcelación.

5. - Respecto a la acreditación de la capacidad y la solvencia de urbanizador, consta la existencia de garantías bastantes, y es un defecto subsanable la falta de acreditación de la capacidad de obrar, que no ha sido cuestionada en ningún momento por la Corporación local, constando sin embargo el apoderamiento necesaria para actuar en el Convenio incorporado al PAU.

6. - Respecto a la valoración y determinación de la retribución del urbanizador, el 13% de gastos generales tiene su apoyo en el artículo 131-a) del Reglamento de Contratos de las Administración Públicas, y el 6% de beneficio industrial lo tiene en la letra b) de ese mismo precepto.

La parte demandante ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el que esgrime seis motivos de impugnación, que habremos de estudiar.

Hemos de ocuparnos en primer lugar del motivo que se expone el último, por serlo por la vía del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción de su artículo 67, el no haber estudiado la Sala ni dado respuesta a la alegación sobre falta de acreditación de la solvencia técnica del urbanizador, (a diferencia del argumento sobre la falta de acreditación de su capacidad de obrar y solvencia económica, que sí mereció unas breves consideraciones de la Sala).

Este motivo debe ser rechazado.

En los hechos de la demanda, concretamente en el duodécimo, existe una escueta frase sobre la solvencia técnica de la adjudicataria, pero en los fundamentos de Derecho (nº 2.5) se hace referencia sólo a "los requisitos (...) relativos a la capacidad y solvencia de la empresa", sin más especificación.

La respuesta global que da la Sala a esta alegación (fundamento jurídico noveno) es proporcionada a la brevedad del argumento impugnatorio, y lo que razona sobre el carácter subsanable del vicio, debe entenderse que lo aplica también a la solvencia técnica.

En el primer motivo se alega la infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, por falta de motivación del acto recurrido.

La parte recurrente critica a la sentencia de instancia por haber rechazado ese argumento diciendo que el acto recurrido se base en unos informes, a los que el acto expresamente se remite, obviando así la Sala de instancia que en la demanda se argumentaba precisamente que la remisión a los informes era inútil, ya que el del Sr. Arquitecto Urbanista Municipal de 9 de Octubre del 2000 no sirve de justificación ni para el precio de adjudicación (especialmente en cuanto a la justificación del valor de las obras de urbanización), ni para las indemnizaciones resultantes ni para el precio del metro cuadrado edificable (folios 27 a 32 de la demanda).

(Antes de nada, diremos que el motivo, pese a lo dicho por la parte recurrida "ACS", está bien formulado, porque la entidad recurrente afirma que el acto administrativo es ilegal por falta de motivación y que lo es también la sentencia por decir que la motivación existe; el que el recurso de casación haya de dirigirse contra la sentencia y no contra el acto administrativo impugnado no significa en absoluto que el Tribunal no pueda examinar la regularidad del acto, porque entonces el proceso dejaría de ser un proceso contencioso administrativo; significa sólo que el recurso de casación debe dirigirse contra lo que razonó y decidió la sentencia; pero ésta va referida al acto administrativo, de donde se sigue que, en última instancia, el recurso de casación no puede nunca olvidar la vinculación de todo el proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado).

El reproche que la parte recurrente hace a la sentencia de instancia es el de que en la demanda (páginas 27 a 32) se había alegado falta de motivación del acto y se había razonado que el informe del Sr. Arquitecto municipal de 9 de Octubre de 2000 no servía por no hacer una valoración de los aspectos fundamentales de la Alternativa Técnica, y que no es lógico que a esos argumentos responda la Sala diciendo que el acto está motivado porque se basa en tal informe ya que esa respuesta está haciendo supuesto de la cuestión.

Lo que ocurre es que ese informe (que, desde luego, este Tribunal tiene a la vista) sí da respuesta a la falta de justificación que la parte recurrente esgrime.

Conviene decir, en primer lugar, que este Tribunal no dará valor a este motivo en cuanto en él se hace una mera remisión a la demanda, porque de esa forma se incumple el deber de crítica de la sentencia que toda casación implica. Sólo se dará valor en cuanto en él se contiene una crítica seria, fundada y concreta de la decisión de la Sala de instancia.

Pues bien; en este primer motivo la parte recurrente se refiere específicamente a la falta de justificación del precio del metro cuadrado de suelo y a la falta de justificación del coeficiente de permuta.

1. Respecto de lo primero, la justificación existe, pues el Sr. Arquitecto Urbanista Municipal dice que "El coeficiente de permuta expresado deriva de los gastos de urbanización correspondientes a los propietarios de suelo en el ámbito del polígono y del valor del suelo en bruto, que se fija en 9.000 pts/m2. A efectos de justificación de este valor de suelo en bruto se han aportado documentos de compraventa de terrenos dentro del polígono, de hasta 7.757 pts/m2; si a esta cifra se le añaden los gastos legales correspondientes, se estaría cerca de la cifra expresada".

   Esta justificación podrá no convencer a la parte actora, pero no puede negarse su existencia: el precio de tasación en enajenaciones de fincas análogas es un método que justifica una cifra. Y es problema distinto que la cifra sea o no acertada, a lo que no alcanza el motivo esgrimido de falta de motivación como vicio formal.

2. Respecto de la valoración del coeficiente de permuta, existe en ese mismo pasaje del informe del Sr. Arquitecto-Urbanista Municipal de fecha 9 de Octubre de 2000, en su página 11, donde después de unas operaciones técnicas, (no discutidas por la parte recurrente, sino sólo por su disconformidad con la valoración de los distintos conceptos), termina informando favorablemente el coeficiente de permuta del 24'05%; y esas mismas operaciones se encuentran en la proposición económica del adjudicatario, página 10.

   Hay, por lo tanto, que rechazar este motivo.

   No sin antes consignar que, según el artículo 110-3-a) de la Ley Autonómica 2/1998, de 4 de Junio, las obras han de describirse en la proposición "con el grado de detalle, al menos, de anteproyecto", y que, por ello, como dice la sentencia impugnada, la parte actora no puede exigir en este momento del procedimiento administrativo un detalle mayor, tal como, por otra parte, ha informado el Sr. Perito procesal.

El segundo motivo de casación se formula de la siguiente manera:

"Vulneración de los artículos 5 de la Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y valoraciones, de los artículos 58, 71.4, 71.2, 100.5 y 188 del Reglamento de Gestión Urbanística y de los artículos 69, 83.3, 87.1 y 117.2 b) de la Ley del Suelo de 1976, sobre el principio de equidistribución de beneficios y cargas urbanísticas".

Este motivo debe ser rechazado porque, siendo, como es, una derivación del anterior, (pues se basa en la idea de que la utilización de criterios de valoración arbitrarios, al conducir a un valor del suelo inferior al de mercado, produce una atribución improcedente de suelo al urbanizador), las mismas razones dichas en el primer motivo deben ser repetidas aquí: el valor del suelo y del coeficiente de permuta están justificados en el informe del Sr. Arquitecto Municipal, y frente a esa justificación la entidad recurrente no ha demostrado que sean otros los valores correctos. (Aunque la vía casacional no es una instancia a efectos de valoración de prueba, no estará de más añadir aquí, primero, que la mercantil actora no presentó a su debido tiempo el informe de la entidad "Tinsa", que valoraba el metro cuadrado del suelo en 85'64 euros, por cuyo motivo le fue rechazado por resolución firme; y, segundo, que la prueba pericial practicada dio un resultado de muy pocas garantías, al aclarar el Sr. Perito que el valor de 60 euros el metro cuadrado que señalaba en su informe lo había hallado consultando "a un Agente de la Propiedad Inmobiliaria que me indicó valores de fincas en esa zona de Guadalajara").

En el tercer motivo de casación se alega la infracción del artículo 89.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, pero este motivo debe ser rechazado porque falta en el pleito una prueba de lo que se afirma, es decir, prueba de que en el coste de la obra urbanizadora "no se han considerado las edificaciones de mi representada que constan en los planos del Plan Parcial, ni de los restante propietarios del sector ni se ha definido su participación en la actuación urbanizadora".

Sobre estos extremos no se ha hecho prueba alguna ni se pregunto al Sr. Perito nada sobre ellos, de suerte que se trata de una afirmación cuya certeza no puede ser afirmada por esta Sala.

En el cuarto motivo se alega la infracción de los artículos 15, 16 y 17 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado 2/2000, de 16 de Junio, en cuanto no se ha justificado por la entidad adjudicataria ni su capacidad de obrar ni su solvencia económica y técnica.

Este motivo debe ser estimado.

Lo primero que hemos de decir es que esta Sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Así lo hemos señalado, con cita de sentencias anteriores, en la de 8 de Abril de 2008 (casación 1231/04 ), con estas palabras literales:

"En nuestras Sentencias de fechas 4 de enero de 2007 (recurso de casación 4839/2003) y 5 de febrero de 2008 (recurso de casación 714/2004 ) hemos tenido ocasión de indicar que los preceptos legales y reglamentarios autonómicos han de interpretarse en armonía con la legislación estatal básica, pero, en cualquier caso, en esas mismas sentencias y en las de fechas 28 de diciembre de 2006 (recurso de casación 4245/2003), 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 6007/2003), 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003), 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 10/2004) y 27 de febrero de 2008 (recurso de casación 6745/2005 ), hemos declarado que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras".

(Estas mismas razones son aplicables a la legislación autonómica de Castilla-La Mancha, por más que el artículo 125 de la Ley Autonómica 2/1998, de 4 de Junio, remita supletoriamente a las normas sobre el contrato de gestión de servicios públicos, lo que carece de relevancia a estos efectos).

Pues bien, tres son los extremos que la parte recurrente dice no haber sido justificados en el expediente administrativo, a saber:

1. - La capacidad de obrar de "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A.".

   A la justificación de este extremo se refiere el artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000, en cuyo número 2 se establece, como forma de acreditación, la presentación de la escritura de constitución inscrita en el Registro Mercantil.

   No existe en el expediente ni en el pleito esa escritura, pero sí referencia suficiente a ella en el poder para pleitos, con mención de la fecha y número de protocolo de la escritura y tomo, sección, folio, hoja de inscripción en el Registro Mercantil. Con lo cual el requisito de la acreditación de la capacidad de obrar ha de entenderse cumplido.

2. - No ocurre lo mismo con la acreditación de la solución económica (artículo 16 del citado Real Decreto legislativo) y de la solvencia técnica (artículo 17 o 19 del mismo).

   Ninguno de los medios de acreditación de esas solvencias ha sido presentado ni en el expediente ni en el pleito, pese a que el R.D.L. 2/00 es muy preciso en la regulación de esas formas de acreditación, (v.g. informe de entidades financieras, cuentas anuales, declaración de la cifra de negocios global, titulaciones, relación de obras o servicios realizados, etc).

   En particular, no puede decirse que la solvencia económica se confunda con el aval del 7% del coste de las obras que en garantía de las mismas ha de prestar el adjudicatario, porque son cosas distintas, debiendo demostrarse la primera por los medios dichos en el artículo 16 del RDL 2/00.

   En consecuencia, este motivo debe ser estimado, al haber infringido la Sala de instancia esos preceptos de la legislación estatal, lo que conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la revocación de la sentencia de instancia. (Artículo 95-1 -d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), habiendo de resolver nosotros lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate.

   Ahora bien; el defecto que anotamos y que conduce a la estimación del recurso contencioso administrativo es, sin duda, un defecto subsanable ya que se trata de una mera falta de acreditación de aquellos requisitos, (artículo 71 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre ), por cuya razón en la parte dispositiva de esta sentencia se dispondrá que el Ayuntamiento de Guadalajara, en cumplimiento de ese precepto, debe requerir a "ACS Siglo XXI Promociones Castilla-La Mancha, S.A." a fin de que en plazo de diez días pueda acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica.

Finalmente, en el motivo quinto se alega la infracción del artículo 95.3 del RDL 2/2000, de 16 de Junio, en cuanto el acto impugnado debió imponer una penalización diaria por retraso de 123.973 pesetas, en lugar de las 103.810 pesetas, pues aquélla es la proporción de 20 pesetas por cada 100.000 (619.867.938 pesetas) que el precepto exige.

Ahora bien, dado que en el informe del Sr. Oficial Mayor obrante al folio 433 (que es quien señaló esa cuantía) se da la regla abstracta de forma correcta (20 pesetas por cada 100.000) la cantidad que señala debe ser producto de un mero error material, que habrá de ser corregido a su tiempo. (Artículo 105.2 de la Ley 30/92 ).

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede realizar condena en costas (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.