STS 47/2009, 27 de Enero de 2009

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252 y 250.1.1º, en relación con el 74.2 C.P.

El primer motivo que formula el acusado se acoge al error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. El primero de ellos consistiría en la equivocación del juzgador de instancia al declarar probado que el acusado era propietario de la empresa "Unión Dirfigón, S.L.".

Como documento acreditativo del erróneo dato que se denuncia, señala una certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Alcalá de Henares "que consta a los folios 320 a 364, ambos inclusive", sin designación de los particulares de tan extenso documento que demostraran de la manera indubitada, irrefutable y definitiva el error que se aduce.

Por otra parte, el documento en cuestión no acredita que el acusado no fuera el propietario de hecho de la empresa, siendo así que el propio recurrente admite que el acusado era copropietario con otro socio de la totalidad de las participaciones sociales y, lo que es definitivamente más importante, "que la intervención del acusado en las relaciones contractuales habidas, contempladas en la sentencia, lo fue única y exclusivamente en su condición de administrador único de Unión Dirfigón, S.L.", lo que excusa cualquier comentario teniendo en cuenta que el art. 31 C.P. establece comentario teniendo en cuenta que el art. 31 C.P. establece la responsabilidad criminal personal del que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, como hizo el acusado, de manera que aunque se hubiera probado documentalmente que éste no era propietario único, de hecho o de derecho, de la mercantil, el dato corregido, no tendría repercusión alguna en la calificación jurídica de los hechos ni en los pronunciamientos del fallo de la sentencia.

El reproche debe ser desestimado.

En el mismo motivo se alega otro error de hecho, consistente en que, contra lo que establece la sentencia, "al momento de la subrogación hipotecaria, no existía obligación alguna de Unión Dirfigón S.L. (y menos aún del acusado) de amortizar las distintas hipotecas hasta las cantidades estipuladas en los documentos privados. Veamos seguidamente cada uno de los supuestos A), B) y C) de los hechos probados".

El motivo se apoya en que se aportan dos escrituras públicas protocolizadas ante Notario en las que se recogen acuerdos entre compradores y vendedores de las viviendas sobre determinados extremos del negocio contractual y, entre ellos, el de la subrogación de los primeros en el crédito hipotecario concedido por Ibercaja a la mercantil del acusado para la construcción de los chalets.

Al respecto cabe señalar: Que la escritura pública no es, en rigor, un documento a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr., que sólo admite como tal, una genuina prueba documental, entre las que no se encuentran las de naturaleza personal consistentes en manifestaciones personales aunque se encuentren documentadas de un modo u otro, como pueden ser las declaraciones o manifestaciones efectuadas por acusados y testigos aunque se documenten ante fedatario público o fedatario judicial.

El Tribunal de instancia declar aprobado en el apartado A) que el acusado

"En su condición de administrador único y propietario de Unión Dirfigón, S.L., vendió a los esposos Pedro Antonio y María Cristina, en documento privado de 16 de julio de 1999, el chalet número NUM003 por la suma de 21.495.625 pesetas (129.191,31 euros), más el IVA correspondiente, estipulándose como plazo de entrega el de 20 meses, es decir, en el mes de marzo de 2.001. La suma de 8.718.897 pesetas, más el IVA correspondiente, se abonó a la firma del contrato privado, a la que ha de añadirse la cantidad de 267.500 pesetas entregada en su momento en concepto de reserva, con IVA incluido. Se estipuló que el precio restante se abonaría mediante una subrogación por la suma de 12.526.728 pesetas en la hipoteca que grava el inmueble constituida a favor de la IberCaja por la entidad vendedora. La subrogación tendría lugar a la entrega de llaves y firma de las escrituras públicas. En contra de lo que se había estipulado, el acusado no destinó el dinero percibido de los compradores a la amortización del préstamo hipotecario que recaía sobre el inmueble, pues en el momento de protocolizar el documento privado, el 30 de mayo de 2001, se comprobó que la hipoteca que gravaba el inmueble no era de 12.526.728 pesetas, sino notablemente superior. El acusado no había destinado 4.629.226 pesetas (27.822,21 euros) a amortizar la hipoteca, tal como se había convenido al percibir ese dinero a cuenta. Y aunque se comprometió formalmente de nuevo en esa fecha de la protocolización a amortizar la hipoteca hasta la cantidad estipulada en el documento privado, cuando llegó el 18 de abril de 2.002, con motivo de formalizarse la subrogación de todos los compradores en el préstamo hipotecario, se constató que el acusado seguía sin amortizar la cantidad de 4.629.226 pesetas (27.822,21 euros), dinero con el que se quedó por tanto el acusado sin darle el destino al que estaba afectado. Al no haber tampoco finalizado el acusado las obras de los distintos chalet vendidos, los cónyuges compradores tuvieron que abonar una cantidad de 32.814,90 euros, adicional a la previamente fijada como precio, con el fin de que otra constructora distinta finalizara las obras. No ha podido determinarse si la no finalización de las obras se debió al impago del acusado a la empresa constructora, Level, S.A., o si fue ésta la que incumplió la ejecución del contrato en los términos convenidos con el promotor y dejó sin culminar la edificación de los chalets sin razón bastante para ello".

Las escrituras públicas que analiza el recurrente en relación a los acuerdos entre el acusado y los compradores de las viviendas sobre nuevos acuerdos respecto a la subrogación en la hipoteca que gravaba esas viviendas, carecen por sí mismas de la necesaria literosuficiencia para acreditar el error que se reprocha, y ninguna de ellas puede refutar el hecho probado de que cuando se elevó a público el documento privado de compra en escritura de 30 de mayo de 2.001, el acusado no había destinado a amortizar la hipoteca las cantidades dinerarias recibidas de los adquirentes a tal fin. Y la escritura pública de 18 de abril de 2.002, tampoco puede vencer la realidad probada de que a esa fecha, el acusado seguía sin amortizar la cantidad de 4.629.226 ptas. recibidas de los perjudicados, "dinero con el que se quedó por tanto el acusado....".

No sólo esas escrituras notariales que pretenden fundamentar el motivo surgieron en un momento "ex post" a la acción delictiva, ya consumada cuando aquéllas se formalizaron, sino que los distintos compradores y otros testigos manifestaron en el plenario que se encontraron en la necesidad de acceder a las modificaciones de las estipulaciones iniciales requeridas por el acusado "con el fin de garantizar a los compradores [tanto los del apartado A) como los del B) y C) del "factum"] la adquisición definitiva del terreno y de la parte de la obra que se hallaba construida, dado que corrían el riesgo de que el banco prestamista comenzara a ejecutar los inmuebles para atender al pago de la deuda hipotecaria"

En cualquier caso, el hecho nuclear consistente en que el dinero recibido por el acusado de unos y otros compradores para amortizar las hipotecas no se destinó a ese fin, sino que se lo quedó, ha quedado probado por prueba testifical y también por la documental que avala las declaraciones de los testigos, y que la sentencia reseña en su apartado de la motivación fáctica. Así 1- El propio acusado reconoce que recibió de Don Pedro Antonio, Diditec, S.L. y Don Casimiro, cantidades destinadas a la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda, cantidades a las que no se dio el destino para el que fueron recibidas. 2. Los testigos Pedro Antonio y María Cristina manifiestan en el plenario que entregaron al imputado la cantidad de 4.629.226 pesetas (27.822,21 euros) para amortizar hipoteca, y que dicha amortización no se produjo nunca. El legal representante de Diditec, S.L. manifiesta en el plenario que entregó al imputado la cantidad de 3.280.000 pesetas (19.713,20 euros) para amortizar hipoteca, y que dicha amortización no se produjo nunca. Casimiro y Marina, afirmaron en el plenario haber entregado al imputado la cantidad de 1.120.000 pesetas (6.731,34 euros) para amortizar hipoteca, y tampoco se produjo dicha amortización. 3- Los testigos Valentina, Beatriz, Luis Enrique y Bartolomé, manifestaron en el plenario que sabían que los Sres. Pedro Antonio, Casimiro y Diditec, S.L. habían entregado cantidades al imputado para amortizar la hipoteca, ello por propia manifestación del imputado, y que no se había amortizado ni una sola peseta de las hipotecas que gravaban las viviendas unifamiliares adquiridas por los perjudicados. 4- El documento obrante al folio 27, emitido por Ibercaja expresa sin ningún género de duda, que ni el imputado ni Unión Dirfigón realizaron amortización parcial alguna de la hipoteca que gravaba la vivienda adquirida por Pedro Antonio, Casimiro y Diditec, S.L. De lo anterior cabe afirmar que no es solo que los documentos señalados y en base a los cuales se formula el motivo de casación se desprende error alguno cometido por la Sala de instancia, sino que la interpretación que hace el recurrente, interesada y alejada de la realidad, lo es en abierta y frontal colisión con el resto de la prueba practicada en la forma antes expuesta, circunstancia que justifica a la vista del concreto cauce casacional elegido, la desestimación del motivo. A lo que cabe añadir el documento público de reconocimiento de deuda donde el acusado se comprometía a destinar las cantidades recibidas anticipadamente al abono del principal del préstamo hipotecario.

Por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se formula el segundo motivo por indebida aplicación del art. 252 C. Penal porque -se aduce- no concurren los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal aplicado.

Se desliza el desarrollo del motivo por la cuestión de la no finalización de las obras comprometidas con los compradores, y las causas de ello, cuando esta materia es irrelevante para la calificación jurídica. Y se aparta definitivamente del ámbito del motivo casacional cuando reitera sus argumentos sobre la valoración de la prueba documental en que basa toda su estrategia impugnativa.

Todo esto ahora es banal, porque únicamente cabe examinar el reproche casacional desde la perspectiva del hecho probado y verificar si con arreglo a su exacto contenido, concurren los componentes del tipo penal aplicado.

Conocidos los hechos que figuran en el apartado A) de la declaración probatoria, los descritos en los otros dos apartados declaran:

"B) El acusado, en su condición de administrador único y propietario de Unión Dirfigón, S.L., vendió a los esposos Casimiro y Marina, en documento privado de fecha 29 de diciembre de 1998, por el precio de 21.326.000 pesetas (128.171,84 euros), más impuestos, el chalet nº NUM000 de la referida promoción. Los compradores entregaron al vendedor en diferentes ocasiones cantidades de dinero hasta un total de 5.326.000 pesetas. El resto de la cantidad, 16.000.000 de pesetas, se abonaría a la entrega de llaves y firma de escrituras mediante la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda a favor de IberCaja. Con posterioridad, los compradores comprobaron que el acusado no había destinado la suma de 1.120.000 pesetas (6.731,34 euros) que había recibido de aquéllos con destino a la amortización de la hipoteca, cantidad con la que se quedó, toda vez que al subrogarse en la hipoteca los adquirentes observaron que ésta alcanzaba la suma de 17.120.000 pesetas, y no la de 16.000 pesetas. Al no finalizar el acusado las obras de los distintos chalets vendidos, los cónyuges compradores tuvieron que abonar, como en el caso anterior, una cantidad de 32.814,90 euros, adicional a la previamente fijada como precio, con el fin de que otra constructora distinta acabara las obras. No ha podido determinarse si la no finalización de las obras se debió al impago del acusado a la empresa constructora, Level, S.A., o si fue ésta la que incumplió la ejecución del contrato en los términos convenidos con el promotor y dejó sin culminar la edificación de los chalets sin razón suficiente para ello. C) El acusado, en su condición de administrador único y propietario de Unión Dirfigón, S.L., vendió a Diditec, S.L., el chalet nº NUM002 de la referida promoción, en documento privado suscrito el 7 de mayo de 1.999, por la suma de 23.850.000 pesetas (143.341,39 euros). La entidad compradora abonó al acusado, en diferentes fechas, un total de 8.770.000 pesetas, excluidos los impuestos. El resto del precio, que asciende a 15.080.000 pesetas, se abonaría a la entrega de llaves y firma de escritura mediante la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda a favor de IberCaja. Con posterioridad, la entidad compradora comprobó que el acusado no había destinado a la amortización de la hipoteca la suma de 3.280.000 pesetas (19.713,20 euros) que había recibido de Diditec, S.L. en tal concepto, cantidad con la que se quedó, toda vez que al subrogarse en la hipoteca los adquirentes observaron que ésta alcanzaba la suma de 18.360.000 pesetas, y no la de 15.080.000 pesetas que se había estipulado para el momento de la subrogación. Debido a que el acusado no finalizó las obras de los distintos chalets vendidos, la entidad compradora tuvo que abonar, como en los casos anteriores, una cantidad de 32.814,90 euros, adicional a la previamente fijada como precio, con el fin de que otra constructora distinta acabara las obras. No ha podido determinarse si la no finalización de las obras se debió al impago del acusado a la empresa constructora, Level, S.A., o si fue ésta la que incumplió la ejecución del contrato en los términos convenidos con el promotor y dejó sin culminar la edificación de los chalets sin razón bastante para ello".

Ninguna duda alberga este Tribunal de casación de que los hechos probados son constitutivos del tipo penal aplicado. En efecto, como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31-5-93, 15-11-94, 1-7-97, 11-2-98 y 17-10-98- en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P. (STS d

En el caso presente, la actuación del acusado integra las dos modalidades delictivas examinadas, la gestión desleal en perjuicio de tercero del dinero recibido con una concreta finalidad, y el apoderamiento de esas sumas (en los tres casos el "factum" establece que el acusado "se quedó" con el dinero destinado a reducir la hipoteca).

El motivo debe ser desestimado.

III.