STS 18/2009, 21 de Enero de 2009

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados como coautores de un delito de homicidio en grado de tentativa, imponiendo a Juan Ignacio la pena de siete años y seis meses de prisión y a Emilio la de seis años de prisión al apreciar en éste la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P. También condena a los acusados en concepto de responsabilidades civiles a indemnizar a la víctima solidariamente la cantidad de 10.000 euros.

RECURSO DE Juan Ignacio

El primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., porque, se dice, "lo único que inculpa a mi representado es la declaración del perjudicado.....".

Olvida el recurrente que la declaración incriminatoria de la víctima del delito puede constituir prueba de cargo plena si, junto a ella, concurren elementos corroboradores de la misma, según incesante doctrina de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, que, en ambos casos, subraya la cautela y prudencia con la que debe ser valorada la prueba de cargo cuando, como tal, es la única en que se fundamenta la culpabilidad del acusado.

En el caso presente, el Tribunal a quo, en el ejercicio de la facultad que le otorga el art. 741 L.E.Cr. de libre valoración de la prueba, ha concedido plena credibilidad a la víctima de la agresión, tras presenciar directamente y con inmediación la declaración prestada en el juicio oral, que califica de persistente, coherente y avalada por otros datos que analiza.

El testimonio de la víctima sobre los antecedentes inmediatos es coincidente con el prestado por la camarera del bar adonde acudió Evaristo a tomarse una cerveza en la barra; en ese momento, y sin que ambos se conocieran se acerca Juan Ignacio pidiendo a Evaristo que le invite a él y a sus acompañantes, a lo que Evaristo se niega, tomando entonces Juan Ignacio una gamba que acerca a Evaristo diciéndole que se la coma.

Ante esta más que evidente actividad provocadora, Evaristo hace caso omiso y sale del bar a tomarse la bebida en la terraza del mismo. Pocos minutos después, va en su busca Juan Ignacio a seguir provocándole, iniciándose un altercado, cayendo Juan Ignacio al suelo, llamando entonces a gritos a Emilio, su sobrino, que permanecía en el interior del bar; sale y se dirige directamente a su ciclomotor, saca un cuchillo jamonero y vuelve a donde se encuentra Evaristo y Juan Ignacio detrás que le golpea y le sujeta mientras le dice a Emilio : "Mátalo, mátalo", dirigiendo Emilio varias puñaladas al cuello de Evaristo, que consigue evitar desviándolo con sus brazos, recibiendo de esta forma una cuchillada en la muñeca. El agredido consigue zafarse de los acusados y escapa montando en el coche de un ciudadano que presenciaba el suceso y le invitó a subir, llevándole al hospital.

Valora también el Tribunal como datos periféricos corroboradores de la versión del testigo-víctima, la realidad incuestionable de la herida sufrida por éste en la muñeca al evitar que el cuchillo le alcanzara en el cuello, el testimonio de un policía que vio como Emilio escondía el cuchillo entre unas piedras, aunque fue recuperado por otro agente con manchas de sangre; así como el intento de huida del lugar de los acusados que fue frustrado por los funcionarios policiales. Junto a ello, niega toda credibilidad a las manifestaciones de los acusados, rechazando que fue Evaristo quien les agredió, propinándoles una "brutal paliza", como dijo Emilio, pues ninguno de aquéllos presentaba lesión alguna, ni constancia de que recibieran atención o asistencia de algún tipo.

El motivo pretende debilitar o destruir la credibilidad que el Tribunal sentenciador otorga al testimonio de la víctima, poniendo de relieve las contradicciones que advierte en sus declaraciones en un extremo que debe reputarse accesorio y muy secundario: si Juan Ignacio salió inmediatamente detrás de Evaristo cuando éste decidió salir del bar y sentarse en la terraza - como dijo ante la Policía y el Juzgado- o si fue al cabo de unos minutos -como afirmó en el Juicio Oral-.

La irrelevancia del dato es palmaria y, además, queda resuelto por la declaración testifical de la camarera del bar y por el propio coacusado Emilio que ratifica que Juan Ignacio fue a buscar de nuevo a Evaristo pasados unos diez minutos.

Señala también el recurrente lo improbable de que el acusado Emilio lanzara varias cuchilladas al cuello de Evaristo, que éste intentaba evitar desviando con los brazos la trayectoria del arma, cuando según el Informe médico, solamente se le apreció una herida profunda en un brazo. Al margen de que los documentos médicos carecen de literosuficiencia para acreditar de modo indubitado que no hubiera habido varios intentos de agresión, la cuestión carece de importancia, porque, fueran uno, dos o más los intentos de clavar el cuchillo jamonero de 32 cms. en el cuello de la víctima, no cambia nada el presupuesto fáctico del delito.

Los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia y la participación en los mismos del acusado ahora recurrente, han quedado acreditados por prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada en el juicio oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción y racionalmente valorada por el Tribunal de acuerdo a las reglas del razonamiento lógico, tal y como se constata con la meticulosa motivación fáctica que se desarrolla en la resolución impugnada.

El motivo debe ser desestimado.

Por razones metodológicas examinaremos ahora el motivo sexto del recurso, que se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. y que se apoya en el Informe de Alta del herido y en el Informe de Sanidad del mismo.

Tales documentos se designan para demostrar que no hubo "una serie de acometidas con el cuchillo, puesto que no se objetivaron más heridas que la del brazo".

El reproche ya ha sido contestado en los epígrafes precedentes por su falta de literosuficiencia, a lo que debemos añadir aquí que, aunque sólo hubiera habido una puñalada dirigida al cuello de la víctima, el error carecería de trascendencia al resultar de todo punto irrelevante y sin eficacia para alterar el fallo de la sentencia.

El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 138 C.P. que tipifica el delito de homicidio, y por no aplicación de los arts. 147 y 148 que sancionan el delito -agravado- de lesiones.

El recurrente aduce la inexistencia del ánimo de matar, pero todo su discurso se apoya en unos hechos que no son los que figuran en la declaración probatoria, que, desestimados los motivos ya examinados, son intangibles y deben permanecer inalterados en todo su contenido, orden y significación.

De los datos que allí se contienen, el Tribunal, tras analizarlos y examinarlos extensamente, llega a la inferencia del animus necandi que impulsaba la acción; juicio de valor decididamente lógico y ajeno a todo atisbo de arbitrariedad.

Basta la lectura del hecho probado para verificar y avalar lo acertado de la conclusión sobre la concurrencia del "animus necandi". Centrándonos en la secuencia de los hechos posterior a la primera provocación, realizada por Juan Ignacio al más puro estilo camorrista, en la que no cayó Evaristo, el "factum" declara probado que " Evaristo abandona el bar para evitar problemas con Evaristo y se sienta en la terraza situada junto a la puerta, donde continúa tomándose su cerveza. Pasados unos diez minutos, Juan Ignacio sale del bar y se encara con Evaristo, le reprocha en tono agresivo que no le haya invitado anteriormente y le dice que es un chulo y un listo. Juan Ignacio intenta golpear a Evaristo, quien se defiende empujando al otro hacia atrás hasta conseguir que se caiga al suelo. Cuando Juan Ignacio comprueba la superioridad de Evaristo, llama a gritos por su nombre a su sobrino Emilio, que sigue en el interior del bar. Emilio sale y, al ver el enfrentamiento, se dirige a un ciclomotor que había dejado aparcado a escasos metros y coge de él un cuchillo jamonero de treinta y cinco centímetros de hoja, con el que se encamina hacia Evaristo. Juan Ignacio se queda detrás de Evaristo, a quien golpea e intenta sujetar. Emilio se coloca frente a Evaristo, lanzándole repetidamente el cuchillo hacia la zona del cuello, sin conseguir clavárselo porque Evaristo lo desvía con sus brazos. Mientras tanto, Juan Ignacio le dice a su sobrino "mátalo, mátalo" y "mételo en el pescuezo". Emilio, aunque apunta sus golpes contra el cuello de Evaristo, lo clava en la muñeca de éste cuando la interpone en la trayectoria, provocando la salida de abundante sangre. En un momento de indecisión de los atacantes, Evaristo logra escabullirse de entre ellos, sale corriendo y se sube al coche de una persona que contemplaba los hechos y quien, a la vista del peligro que corría, le animó a que lo hiciera".

Toda otra consideración resulta innecesaria para desestimar el motivo.

Por la misma vía se denuncia la indebida aplicación del art. 28 C.P. que establece los diversos supuestos de autoría delictiva.

El motivo se apoya en unos datos fácticos absolutamente contradictorios con los declarados probados, lo que sería suficiente razón para desestimar la censura. Pero, extremando al máximo el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, vemos como las alegaciones que se formulan deben ser rechazadas de plano. Se nos dice que el acusado "no colabora en la agresión con el cuchillo, ni sabe que su sobrino tiene un cuchillo en las manos hasta después de que se cause la herida....". Asevera que el recurrente no tenía el condominio del hecho ni realizó acto alguno en relación con la agresión ejecutada por Emilio con el cuchillo.

El Hecho Probado que hemos transcrito deja bien claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de autoría conjunta del art. 28.1 C.P., o coautoría. En efecto, esta situación se da en aquellos casos en los que existe un acuerdo entre los partícipes para realizar la conducta típica; "pactum sceleris" que configura el componente anímico de la coautoría y que puede ser anterior, simultáneo o sobrevenido. Y también la ejecución por dichos partícipes de actos relevantes incluidos en el núcleo de la acción delictiva en ejecución del plan común aunque sólo uno de ellos ejecute la acción material que ocasiona -u ocasionaría la muerte de la víctima-.

Enfocando la cuestión desde la perspectiva del dominio funcional del hecho, señalaba que son coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. "Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En el caso presente, sólo desde el más extremo voluntarismo se puede poner en duda la existencia de una voluntad conjunta y una decisión compartida de matar a la víctima (elemento subjetivo de la coautoría), y que la actuación del acusado a tal fin fue relevante, golpeando y agarrando al agredido por detrás para facilitar el apuñalamiento ejecutado materialmente por el otro acusado (elemento objetivo). Es más, la actuación que se declara probada, permitiría la imputación a título de autor por inducción directa.

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega incorrecta aplicación de los arts. 109, 110 y 116 C.P., por cuanto, se dice, la cantidad fijada en la sentencia en concepto de indemnización por daños y perjuicios resulta desproporcionada teniendo en cuenta las lesiones producidas y porque no se establecen los parámetros que se tienen en cuenta para su fijación. Basándose en el baremo introducido por la Ley 30/1995, sostienen que debe reducirse la indemnización a 5.220 euros por lesiones y secuelas.

Como con todo acierto responde el Fiscal al oponerse al motivo el Tribunal, en el octavo de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, justifica la imposición de la cuantía de la indemnización en 10.000 euros, porque no ha habido discusión, -ni en el escrito de conclusiones provisionales (folios 32 y 33 del Rollo de Sala), ni en el acto del juicio la defensa cuestionaba el montante indemnizatorio-, y, además, la defensa de Emilio ha aceptado la cuantía indemnizatoria en sus conclusiones alternativas. Añade el Tribunal que es una suma que cubre no sólo el padecimiento físico causado a Evaristo en su curación y las secuelas....., sino sobre todo el daño moral de quien ha visto como su vida corría peligro. La motivación del Tribunal es razonable, la cuantía fijada no parece excesiva ni desproporcionada y las partes no pusieron objeción alguna al montante indemnizatorio solicitado por el Ministerio Fiscal que fue finalmente aceptado por el Tribunal.

Por otra parte, el recurrente discrepa de la cuantía indemnizatoria, proponiendo la aplicación estricta del baremo, cuando es de sobra conocido que la doctrina jurisprudencial ha determinado que el baremo introducido por la Ley 30/1995, aunque puede ser orientativo, sólo es de obligatoria aplicación en los casos, para los que legalmente aparece regulado: responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Igualmente, el recurrente propone reducir la cuantía prácticamente en la mitad de la fijada por el Tribunal, valorando única y exclusivamente las lesiones y secuelas producidas, pero olvidando que el daño moral es asimismo indemnizable (art. 110 del Código Penal ).

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley se aduce la indebida aplicación del art. 62 C.P. El motivo, que se formula de modo subsidiario a los anteriores, no disiente que la pena es la correspondiente al supuesto de tentativa acabada, que sería de entre cinco y diez años de prisión, como el mismo recurrente señala. En lo que discrepa es en la fijada por el Tribunal de siete años y seis meses de privación de libertad que considera excesiva atendiendo a la escasa entidad del peligro inherente y al grado de ejecución.

La pretensión de que se imponga una pena inferior a la decidida en la sentencia, debe ser estimada y no por las razones que esgrime el recurrente sino porque, y sobre todo, es manifiesto que el grado de ejecución del delito alcanzado es ciertamente limitado e incompleto al no haber llegado el ejecutor material a impactar el cuchillo contra el cuello del agredido, lugar corporal al que se dirigía el ataque, por lo que, objetivamente (elemento esencial el de la objetividad que debe presidir toda valoración en los diversos casos de tentativa, según el art. 16 del C.P. el "iter criminis" no había llegado al desarrollo necesario para producir el resultado pretendido como concurrencia de la aparición de una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Es claro que en el caso, se dio principio a la ejecución del delito de homicidio directamente por hechos exteriores, pero no se practicaron todos los que objetivamente deberían producir el resultado por causas independientes a la voluntad del agresor, como fue la interposición del brazo del atacado impidiendo que el cuchillo llegara al cuello, lo mismo que si hubiera utilizado cualquier objeto para protegerse o desviar la trayectoria del arma blanca. De manera que, en rigor jurídico, no cabe hablar de la llamada tentativa acabada, que sería el caso de que el agente hubiera completado todo el proceso de ejecución clavando el cuchillo en la zona prevista y objetivamente apta para provocar la muerte, y, sin embargo ésta no se hubiere producido.

Así las cosas, esta Sala de casación no puede sustraerse a la obligación de modificar la subsunción efectuada por la sentencia recurrida, debiéndose calificar los hechos de tentativa incompleta o inacabada, y ello pese a que el recurso no plantea expresa y formalmente esta cuestión, aunque sí implícitamente al alegar que "con respecto al grado de ejecución, tampoco se puede manifestar que se llevasen a cabo todos los actos de ejecución precisos para acabar con su vida". En cualquier caso, las deficiencias formales del recurrente no son razones bastantes para que este Tribunal de casación deje de cumplir la función de revisar la aplicación de la ley que hizo la Sala de instancia, que es en el fondo lo que se le demanda por los recurrentes.

El motivo, por consiguiente, debe ser estimado, casada la sentencia impugnada en este concreto extremo, dictándose otra por esta Sala en la que se califique los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa inacabada, de los arts. 16 y 62 del Código Penal, rebajando el dos grados la pena, por lo que quedaría ésta entre dos años y seis meses y cinco años de prisión, de manera que, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los culpables, se impondrá a Juan Ignacio, la de tres años y nueve meses de prisión, y a Emilio, la de tres años de prisión, teniendo en cuenta que, como es bien sabido, al rebajar la pena en dos grados no entran en juego las reglas penológicas del art. 66 del Código Penal.

RECURSO DE Emilio

El primer motivo que formula este coacusado se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., alegando indebida aplicación del art. 138 e indebida inaplicación de los arts. 147 y 148 C.P.

La práctica totalidad del desarrollo del motivo se dedica a cuestionar la prueba de cargo de los hechos, reproduciendo casi literalmente las mismas alegaciones que, con la misma finalidad, hiciera sobre la materia el otro recurrente, razón por la cual nos remitimos a los argumentos consignados al respecto para desestimar esta misma censura.

El resto del alegato se limita a sostener que "de la conducta descrita no se puede inferir la existencia de un ánimo de matar. Lo que ocurre es que "la conducta descrita" en el motivo no se ajusta ni por asomo a la que se declara probada en la sentencia impugnada, en la cual y como ya ha quedado examinado, el "animus necandi" con que actuó el acusado es manifiesto y patente.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo denuncia la indebida aplicación del art. 62 C.P.

El motivo debe ser estimado por las razones y con los efectos que se consignan en el epígrafe Octavo de esta sentencia.

El último motivo, por error de hecho en la apreciación de la prueba es copia exacta del formulado por el otro recurrente, cuya desestimación y su fundamento son igualmente aplicables con exactitud a este reproche.

III.