STS, 27 de Enero de 2009

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2009:474
Número de Recurso333/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el beneficiario Don Andrés, representado por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Doña Cecilia Bellón Blasco, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 28-noviembre-2007 (rollo 1336/2007), dictada en los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 Granada en fecha 24-octubre- 2006 (autos 496/2996), seguidos a instancia del citado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos Don Andrés, representado por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Doña Cecilia Bellón Blasco.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FERNANDO SALINAS MOLINA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 28 de noviembre de 2007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1336/2007 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, en los autos nº 496/2006, seguidos a instancia de Don Andrés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Andrés e Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha Veinticuatro de Octubre de dos mil seis, en Autos seguidos a instancia de Don Andrés en reclamación sobre Seguridad Social contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 24 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: " 1º.- A Andrés, n/.02.02.38, titular del DNI. Num. NUM000, domiciliado para notificaciones en Santa Fe (GR) CI Arrayán 28,afiliado a la S.Social Num. NUM001 le fue reconocida por el INSS, con efectos del 06.08.04 una pensión de jubilación por Reglamentos comunitarios sobre los siguientes datos de calculo:

Efectos Económicos 06-08-2004.

Base reguladora 20,68.

Porcentaje por años de cotización 100,00

Coeficiente reductor por edad....

Porcentaje aplicable a la base reguladora. 100,00.

Pensión teórica..20,68.

S.Barreira: 2003 Bonif. 1096

Reales.

Días de cotización en España 3099.

Días de cotización en otros paises 9497.

Porcentaje a cargo de España 24,60.

Pensión básica 5,09.

Actualización 84,11.

Revalorizaciones 4,88.

Complemento a mínimos...........

Complemento por residencia............

Total mensual 94,08.

Retención IRPF (Tipo %)......

Importe líquido mensual 94,08. 2º.-

Disconforme el actor con la resolución dictada planteó en reclamación previa el 26.04.06 desestimada por nueva resolución del INSS de 24.05.06 (Folio 75). Presentó demanda jurisdiccional en 05.07.06. 3º.- Obra en autos Informe de vida laboral del actor expedido a 11.03.04 ( Folio 27 y sgte) acreditando servicios en el Régimen agrario y la carrera del seguro en España que le acredita 3.099 días ( FAO). Obra asimismo en el expediente copia de la carrera del seguro del actor en Francia (F42 y sgtes). Que arroja 104 trimestres. 4º.- Obra al folio 7 copia de certificación de 14 de junio de 2005 de la Dirección Gral. de personal del Ejercito de Tierra según la cual prestó el actor servicios en las fuerzas armadas desde el 31.03.60 al 31.07.61, periodo del que descontando nueve meses por servicio militar obligatorio se reconocen al actor como servicios efectivos a la Administración Militar del Estado, "a efectos de computo reciproco entre regímenes de la S.Social", siete meses... 5º.-La base reguladora que correspondería al actor calculada en función de los topes máximos (folio 82), según los cálculos aportados por la parte demandante ascendería a 1.622.05 € y la resultante de la Base media a 1.004.74 €.- No consta la base reguladora que correspondería al actor de haber seguido ejerciendo en España la actividad profesional que llevaba a cabo al emigrar a Francia ( campo ). Constan en el ramo de prueba de la parte demandada la cuantía del SMI. De los años 1990 y sgtes.-".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Andrés contra el INSS, en los extremos, y a los fines de la pensión de jubilación objeto de los autos, de fijar en 3309 los días a tener en cuenta en la Seguridad Social española (reales más bonificación) para su determinación, de donde se obtiene un porcentaje del 25.90%, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por tal declaración así como a adecuar la cuantía de la pensión de jubilación a percibir por el actor al nuevo porcentaje, sobre la base reguladora que resulte de calcular lo que el actor hubiere percibido a la fecha del hecho causante si hubiera seguido ejerciendo la actividad profesional que ejercía al emigrar a Francia y ello con efectos desde su reconocimiento.- Se desestima la demanda en cualesquiera otro de los extremos solicitados en el suplico de la misma de los que absuelvo a los organismo demandados."

TERCERO

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, doña Cecilia Bellón Blasco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 1999 (rollo 2261/1999 y auto de aclaración 14-octubre-1999). SEGUNDO.- Se alega como infringido el Anexo VI apartado D 4.a) del Reglamento Comunitario 1408/71 tras las reiteraciones operadas por los sucesivos Reglamentos modificativos, en relación con el art. 47.1 del citado texto legal y con el art. 162 del TRLGSS de 20-6-94. Y por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Don Andrés, mediante escrito de fecha 8 marzo de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 4-febrero-2003 (rollo 1680/2002). SEGUNDO.- Infracción de lo dispuesto en el Convenio Hispano- Francés sobre Seguridad Social, así como lo dispuesto en el art. 47 del Reglamento de la CEE 1408/71, Anexo VI, apartado D, España.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de abril de 2008 se tuvo por personado a los recurrentes y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por las representaciones del Instituto Nacional de Empleo y de D. Andrés.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En la sentencia de suplicación ahora recurrida en casación unificadora, dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Andalucía, sede de Granada (de fecha 28-noviembre-2007 -rollo 1336/2007), se desestiman los recursos interpuestos por el beneficiario, que había prestado servicios laborales en España y en Francia, y por el INSS contra la sentencia de instancia (dictada por el JS nº 4 Granada en fecha 24-octubre-2006 autos 496/2996), rechazando la pretensión del INSS de que no se computara el tiempo de servicio militar a los efectos del cómputo recíproco de cotizaciones y del porcentaje a cargo de la Seguridad Social española, así como desestimando la pretensión de ambos recurrentes sobre la determinación de la base reguladora, fundándola el INSS y el beneficiario en su interpretación respectiva de los Reglamentos comunitarios 1408/1971 y 1248/1992, declarando la Sala no aceptables las tesis de los recurrentes y afirmando que "el calculo de la base reguladora habría de equivaler a lo que hubiese percibido el trabajador si hubiera seguido ejerciendo su actividad profesional en las mismas circunstancias", por lo que siendo éste el criterio de la resolución impugnada se procedía a su confirmación íntegra; debiéndose tener en cuenta que la sentencia de instancia afirmaba que la base reguladora cuestionada la calculaba conforme al Convenio Hispano Francés de fecha 31-octubre-1974 (BOE 24-marzo-1976 ), sin concretar su cuantía que se determinaría en ejecución de sentencia.

  1. - Contra la anterior resolución interponen recurso de casación unificadora tanto el beneficiario como la Entidad Gestora, invocándose como sentencias contradictorias, por el primero, la STSJ/Andalucía, sede de Granada, de fecha 4-febrero-2003 (rollo 1680/2002); y por la Entidad Gestora la STSJ/Madrid de fecha 28-septiembre-1999 (rollo 2261/1999 y auto aclaración 14-octubre- 1999).

SEGUNDO

1.- En la indicada sentencia invocada como de contrate por el beneficiario, se estima el recurso de un trabajador que había prestado servicios en España y en Francia accediéndose a su pretensión de que su base reguladora "ha de equivaler a lo que habría percibido el trabajador si hubiese seguido ejerciendo su actividad profesional con las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trate, o sea de haber continuado en España su trabajo de peón de la construcción el tiempo que lo hizo en Francia".

  1. - Como se deduce de lo expuesto resulta que la sentencia recurrida y la invocada como de contraste por el beneficiario recurrente respecto de diferentes litigantes en idéntica situación, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llegan ambas a pronunciamientos iguales. La sentencia de contrate, en consecuencia, no resulta idónea para viabilizar el recurso de casación unificadora pues no se puede, con su contraste, cumplir con el objeto del recurso de casación unificadora, ya que este medio impugnatorio, como establece expresamente el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tiene "por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos", lo que en el presente supuesto no acontece.

  2. - Se aplica, en este extremo, la doctrina unificada de esta Sala en interpretación del referido precepto procesal, contenida, entre otras muchas, en las sentencias de fechas 3-julio-1996 (recurso 64/1996) y 5-febrero-2008 (recurso 4713/2006 ), en las que se declara que "El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de ´hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales´. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 )".

  3. - La inexistencia de contradicción, presupuesto del recurso de casación unificadora, constituye a tenor del art. 223.1 LPL, causa de inadmisión del recurso. Procedencia de inadmisión del recurso de casación interpuesto por el beneficiario que en este trámite procesal adquiere carácter de desestimación, lo que debe ser resuelto de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a imposición de costas (art. 233 LPL ).

TERCERO

1.- En la sentencia invocada como contradictoria por la Entidad Gestora se desestima el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador que había prestado servicios en España y en Francia en la que fijaba su base reguladora conforme al Reglamento comunitario 1048/71 y en el que pretendía se fijara de conforme al Convenio bilateral hispano-francés, lo que deniega la Sala en el caso concreto argumentando escuetamente que la aplicación del referido Convenio bilateral no mejoraría "la que se obtendría en virtud de lo prevenido en la normativa comunitaria, de manera que resultará de aplicación el Reglamento 1408/71 de conformidad con los criterios jurisprudenciales arriba relacionados".

  1. - Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, contrario a la admisión del recurso formulado por la Entidad Gestora, aunque la sentencia recurrida efectúe una referencia a los Reglamentos Comunitarios, -- que son invocados por ambos recurrentes en suplicación en apoyo de sus contrapuestas tesis --, lo cierto es que en ningún momento se pone en correspondencia con el Convenio bilateral con Francia y, en cambio, en la resolución de contraste, el tema a debatir es valorar y examinar si el Reglamento comunitario es o no más favorable atendida la carrera de seguro del beneficiario frente al Convenio hispano-francés, con la conclusión anteriormente expuesta.

  2. - No concurre tampoco, por lo expuesto, en el recurso casacional formulado por el INSS el requisito o presupuesto de contradicción, pues, en definitiva, conforme a la interpretación jurisprudencial antes referida, los fundamentos y pretensiones no son sustancialmente iguales y, además, dado que "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales".

  3. - La inexistencia de contradicción constituye causa de inadmisión del recurso de casación unificadora (art. 223.1 LPL ), la que en este trámite procesal adquiere carácter de desestimación del recurso formulado por el INSS, lo que debe ser resuelto de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a imposición de costas (art. 233 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el beneficiario Don Andrés y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 28-noviembre-2007 (rollo 1336/2007), desestimatoria de los recursos de suplicación interpuestos por el beneficiario y por la Entidad Gestora contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 Granada en fecha 24-octubre-2006 (autos 496/2996). Confirmamos la resolución ahora impugnada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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