ATS 1325/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 6 de marzo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 2/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 83/2001, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, por la que se condena a Baldomero y a Guillerma , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 1.200 euros, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la sentencia mencionada, Baldomero y Guillerma , bajo la representación procesal conjunta del Procurador Don Francisco José Abajo Abril, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente; como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incluirse dentro de los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; y como sexto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1. Introducen ciertas consideraciones acerca de la prueba en la que se sustenta el Tribunal de instancia, estimando que es insuficiente. Indican así, que no es verdad que no tuviesen medio de vida conocido, porque se acreditó que el acusado tenía caballo y ganado con los que se ganaba la vida; que, así mismo, no era verdad que fuesen los únicos ocupantes de la vivienda pues las ventas se produjeron en el patio lateral de la vivienda que ocupaba el hermano de Baldomero , quien, desde un principio, reconoció la droga y los objetos intervenidos como de sus pertenencia; que en el CD de los seguimientos no se puede ver el patio de la casa, donde se realizaban las ventas, porque forma un ángulo muerto y que es falso que el hermano de Baldomero no viviese allí y que no se realizó acto de reconocimiento fotográfico por parte de los presuntos compradores.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes, que participaron en los dispositivos de vigilancia establecidos en torno a la vivienda de los recurrentes, en los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, en cuyo curso presenciaron que, por las noches, hasta entrada la madrugada, entre 20 y 30 personas, a diario, acudían a la vivienda y, tras estar escaso tiempo en ella, se alejaban.

Los agentes apreciaron también que muchas de esas personas que se alejaban, sacaban dinero, cuando llegaban a la casa, y se guardaban algo en el bolsillo.

Pero especialmente, la Sala otorgó particular importancia a las declaraciones de los agentes que participaron en el registro judicial llevado a cabo el día 14 de enero de 2011 en la vivienda de los recurrentes, a raíz de las observaciones y de las numerosas incautaciones de droga practicadas, de las que se extendió la correspondiente acta.

En el curso de esa diligencia, se intervino un huevo "Kinder", que tenía en su interior 3,991 gramos de cocaína y 2,222 gramos de heroína, con riqueza del 87,05 % y 6,87%, respectivamente, que Guillerma arrojó por una ventana de la vivienda. Así lo declaró ante la Sala, en el acto de la vista oral, el agente NUM000 que aseguró haber presenciado cómo la recurrente arrojaba el huevo por la ventana que el agente recogió personalmente. Igualmente, otro de los agentes actuantes afirmó haber visto a Baldomero arrojar unas bolsas a la chimenea del domicilio, de la que se rescató una balanza quemada y cenizas con trazas de cocaína y tetrahidrocannabinol.

A ello, se unía el hallazgo en la vivienda de numerosos recortes de bolsas y una soldador eléctrico para su sellado.

Por su parte, los acusados negaron dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente y afirmaron que el responsable de ello era un hermano de Baldomero , de nombre Rubén , que vivía en el patio lateral de la vivienda, con una puerta que daba a la calle. La Sala no otorgó credibilidad a esta declaración por las siguientes razones: el patio quedaba descrito en el procedimiento y en él, se ponía de relieve que se trataba de una pieza interior; no constaba que hubiese dependencia alguna que pudiese servir de habitación; y, en tercer lugar, dos de los agentes actuantes negaron rotundamente que el hermano de Baldomero , Rubén , en aquellos meses, residiera en la vivienda de aquél, sino que lo hacía en un garaje de otra calle.

De todo cuanto antecede, se deduce que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que la declaración de los Agentes de Policía, prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

En última instancia, la denuncia que efectúan los recurrentes se reduce a una cuestión de simple credibilidad en la valoración de la declaración de los testigos. Sobre este particular, la constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que se refiere a la ponderación de la prueba personal (testigos, imputado, víctima), cabe distinguir dos niveles, el primero de ellos, ligado, esencialmente, a la percepción directa e inmediata de la Sala y que, en principio, es ajena a la revisión casacional y un segundo nivel, basado esencialmente en el juicio valorativo que esa declaración hace el Tribunal de instancia, que se debe plasmar en los Fundamentos Jurídicos como tal, y que, en su estructura lógica, está sujeto al examen casacional ( STS 3379/2011, de 13 de mayo ). No existe, en el presente caso, mella alguna en la solidez racional de las declaraciones de los agentes.

Por todo ello, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal

1. Estiman indebidamente aplicado este delito por cuanto ni la venta de sustancias estupefacientes ni la droga encontrada en el registro lo ha sido en su vivienda, pues las ventas se realizaban en el interior del patio por una ventana lateral que da a la calle, de la que no se puede ver a las personas que las hacían.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, que se asienta en la prueba citada en el Fundamento Jurídico anterior, los recurrentes, de manera habitual, durante los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, se dedicaron a la venta de sustancia estupefaciente, lo que dio lugar, a raíz de las diferentes incautaciones de droga realizadas a personas que acudían por breve espacio de tiempo a la vivienda de aquéllos, a que se solicitase y acordase por el Juez de Instrucción la entrada y registro en el domicilio, que dio por resultado el hallazgo de la droga y efectos citados y en las condiciones mencionadas, así como dinero en una cantidad (1.744 euros en monedas y 5.249 euros en el bolsillo y cartera de Baldomero ) que no se podía justificar con ingresos legales.

El destino al tráfico de la droga intervenida era patente, tanto por el hallazgo de efectos e instrumentos adecuados para la confección de dosis como por la total ausencia de acreditación de que los acusados fuesen consumidores de sustancia estupefaciente y por la elevada cantidad de dinero encontrada en su poder.

La conducta citada y descrita en los hechos probados tiene correcto encaje en el artículo 368 del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

1. Denuncian como prueba procedente, propuesta debidamente y denegada, la solicitud de reconocimiento judicial de la vivienda, que se promovió para demostrar la existencia de dos puertas independientes del patio y la vivienda, la habitación existente en el patio y que la vivienda al quedar retranqueada crea un ángulo muerto de visión para la Policía.

   Añaden que, de las restantes grabaciones, sólo se visualizó una de ellas, siendo lo cierto que, en la visionada, ni se apreciaban las características de la vivienda ni el tránsito de personas.

   Finalmente, consideran que la prueba era esencial para su postura procesal.

2. Como requisitos de la censura casacional, consistente en la indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 )

3. La prueba solicitada por la parte recurrente no se desvelaba necesaria para la resolución del presente procedimiento. En primer lugar, como observa la Sala de instancia, en el procedimiento obra una descripción de la vivienda hecha por el Secretario Judicial, en el curso de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda de los acusados, en la que, por lo demás, se hace constar que el patio era interior y no lateral y que allí no había pieza alguna que pudiese servir de habitación. En segundo lugar, dos agentes hicieron constar que no era verdad que el hermano del acusado, Rubén , pernoctara en la vivienda sino que lo hacía en un garaje en otra calle; en tercer lugar, con mayor relevancia y peso aún, los resultados de la diligencia de entrada y registro, tal y como los testigos lo pusieron de relieve con sus declaraciones, vinculan el desarrollo de la venta de sustancias estupefacientes con los propios acusados (uno está quemando bolsas con droga, la otra arroja un huevo con droga por la ventana), de forma que sería indiferente que hubiese un patio lateral o no, o que el hermano de Baldomero durmiese allí o no.

   En consecuencia, la ausencia de práctica de esa prueba en nada ha mermado las posibilidades de defensa de los recurrentes.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

1. Estiman que se da contradicción en los hechos declarados probados, al afirmarse que en la vivienda sita en la CALLE000 se procedía a la venta de sustancia estupefaciente, cuando las ventas se realizaban en el patio de la vivienda, sin que se probase por los agentes que, en horario de mañana o tarde, alguien más viviese en el cuartillo del patio de la vivienda, incluso con pernocta, de forma que nunca se acreditó que, allí, no pudiese vivir Rubén , el hermano de Baldomero .

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción en los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS de 26 de noviembre de 2007 ).

3. La argumentación de la parte recurrente no apunta a una contradicción in terminis en los hechos declarados probados, en el sentido de hacer dos afirmaciones que sean racionalmente imposibles, por ser mutuamente excluyentes. Se refiere a un punto fáctico que el Tribunal, expresamente, ha dado por no probado. Basta para ello leer el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, al margen de que, como se ha señalado anteriormente, los resultados de la diligencia de entrada y registro relacionan directamente a los acusados con la venta de droga, haya o no una habitación en el patio, sea éste lateral o interior o pernocte el hermano de Baldomero o no en ese domicilio.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incluirse dentro de los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Consideran que la expresión de que las ventas se realizaban en la vivienda sita en la CALLE000 predeterminaba el fallo, cuando se ignora qué personas más había en el interior de la vivienda ya que las vigilancias se efectúan solamente de noche y no constatan las personas o persona que, en horario de mañana, mediodía o tarde entrasen en la vivienda e, incluso, pernoctasen en ella.

2. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº de 12 de abril de 2000 ) ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

3. Los recurrentes no señalan ninguna expresión o término, de naturaleza puramente jurídica, para cuyo conocimiento sean precisos conocimientos de ciencias jurídicas y que sustituya la declaración fáctica de hechos probados, de suerte que, suprimiéndolo, se produjese un vacío insalvable en ese relato fáctico. Se limitan a denunciar la existencia, según sus propias alegaciones y según su propia postura procesal, de un vacío en los hechos probados al que conceden importancia preeminente.

Como ya se ha dicho, la presencia de otras personas y, más en concreto, del hermano del acusado fue desechada por la Sala a partir de la prueba practicada, al margen de que en nada afectaría ello a la responsabilidad criminal por el delito apreciado de los recurrentes, cuya vinculación con la venta de droga resulta patente a partir de los hechos probados y de las declaraciones de los testigos en las que éstos se sustentan.

Por otra parte, no puede plantearse equivalencia entre el vicio formal de predeterminación, en cuanto sustitución del relato fáctico de la sentencia, por conceptos o expresiones puramente jurídicas, con el anticipo o pronóstico de la calificación que deriva de la plasmación concreta de unos hechos probados. Si lo primero es un vicio formal, lo segundo es un requisito interno de la sentencia, que ha de guardar una congruencia lógica y jurídica entre la formulación del presupuesto fáctico y la consecuencia jurídico penal a la que llega, sobre esa misma base.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Aducen que la sentencia no ha dado respuesta a la cuestión de si, pese a afirmar a Policía que las ventas se producen en el patio, existían dos puertas independientes, la del patio y la de la vivienda y que la vivienda no comunicaba con la vivienda.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La cuestión que la parte recurrente denuncia como incontestada no es una pretensión jurídica sino una alegación fáctica que, de cualquier manera, ha sido expresamente tratada por la Sala de instancia, como mínimo, implícitamente, porque, se insiste, en que el Tribunal ha estimado, a partir de la descripción hecha en la entrada y registro, que tal puerta secundaria no existía y que el patio era interior y que, además, daba igual, porque la droga - tanto la intervenida en un huevo "Kinder", como la destruida en la chimenea - no se hallaba en el patio sino en la misma vivienda de los recurrentes, que, en el momento de la llegada de la comisión, se encontraban realizando actos que les vinculaba directamente al desarrollo de venta de droga y sustancia estupefaciente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: