ATS 1291/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 25/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Victoriano , como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , 5° del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año y 10 meses de prisión, multa de 7 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con inhabilitación especial para la profesión de gestor o administrador durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en la causa, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Gesai S.A. (hoy, por absorción, Bruesa Inmobiliaria S.A.), se le condenó al pago de la indemnización a Adelina y a la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, tomando como base la diferencia entre el valor del inmueble en su situación actual y el que hubiese tenido de estar incardinado en un Parque Empresarial como el anunciado, así como en la pérdida de los alquileres hasta la presente fecha, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC , ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que pudieran sobrevenir de hacerse efectiva la orden de demolición del inmueble.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victoriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ayuso Morales.

El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., quebrantamiento de forma; y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., vulneración del derecho garantizado en el art. 24.1 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849. de la LECrim ., infracción de ley, por aplicación indebida del art. 248.1 , 249 y 250.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., vulneración del art. 24.1 de la CE ., de presunción de inocencia.

4. - Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 66 CP y del principio de proporcionalidad de la pena.

5. - Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

   Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por la mercantil "Brusa Inmobiliaria, S.A.", mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yolanda Ortiz Alfonso.

   La recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 5 , 109 a 115 , 116 , 120.4 , 248.1 , 249 y 250.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, así como Adelina mediante la representación procesal del Procurador D. Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos recursos y los 8 motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías casacionales utilizadas para su formalización, lo que ambos recurrentes alegan es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que de la prueba practicada no resultó acreditado que el acusado, que actuó en nombre y representación de la mercantil, lo hiciera utilizando engaño bastante para provocar error y un perjuicio patrimonial en los querellantes, y que actuara con dolo.

Consideran que la conducta enjuiciada no rebasaría en ningún caso el ámbito de un negocio jurídico contractual lícito, válido y real, al haberse respetado las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Arteixo. Con posterioridad al citado negocio jurídico, fueron dictadas resoluciones administrativas por la Xunta de Galicia en el expediente de reposición de legalidad urbanística, que se convirtió firme tras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en las que se cuestionaron y se anularon las resoluciones municipales, generándose un impedimento administrativo sobrevenido no imputable al recurrente.

Finalmente entiende el recurrente Victoriano que se ha incumplido por el Tribunal el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación en la determinación de la pena, y de la multa, considerándola desproporcionada.

Reconducimos por tanto todos los motivos al desarrollo de las dos cuestiones apuntadas, sobre la base de la posible infracción de precepto constitucional.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que por medio de escrito presentado ante el Ayuntamiento de Arteixo con fecha 24 de octubre de 2001 la entidad mercantil Gesai SA (hoy por absorción, Bruesa Inmobiliaria S.A.), solicitó la concesión de licencia para el Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos, interviniendo en el expediente, en representación de Gesai S.A., el acusado Victoriano . En la memoria del proyecto se hacía constar que su objeto era el mantenimiento y adecuación de los edificios existentes (consolidación) en los terrenos del antiguo matadero Mafriesa, siendo concedida la licencia por el Ayuntamiento con fecha 27 de diciembre de 2001; y, con fecha 29 de julio de 2002, el acusado, actuando nuevamente en representación de Gesai S.A. solicitó del referido Ayuntamiento licencia para Reformado del Proyecto de Consolidación del Edificio del Área Empresarial de Suevos, invocando en la memoria del proyecto como razón para esta modificación "la necesidad de adaptar los espacios de los edificios construidos a las necesidades y demandas comerciales existentes", siendo concedida la licencia el 14 de enero de 2003.

   Posteriormente, y mediante instancia de fecha de 8 de julio de 2003 presentada, entre otros, por Victoriano , quien actuaba nuevamente en representación de la entidad mercantil Gesai S.A., se solicitó de la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Xunta de Galicia, la tramitación del Proyecto Sectorial de incidencia Supramunicipal denominado "Plan Empresarial de Suevos". Dicho proyecto fue informado negativamente por el arquitecto de la Delegación Provincial del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la citada Consellería, en fecha 28 de julio de 2003, por, entre otros motivos, estar situado el parque Empresarial "en casi su mitad norte" en suelo calificado por las normas vigentes como de protección de costas, definido en la ley como suelo rústico de protección de costas, por lo que procedería su exclusión del ámbito del parque empresarial, y porque las actividades propuestas no precisaban por su naturaleza situarse en las inmediaciones de la costa. A la vista del contenido del informe la entidad Gesai S.A., con fecha 10 de octubre de 2003, desistió de la tramitación del Proyecto.

   No obstante lo anterior, durante los años 2003, 2004 y 2005 Gesai S.A. publicitó, para poder vender los inmuebles en que iba a dividir, previa su reforma, el edificio del viejo matadero, con folletos y con carteles ubicados en el lugar donde el inmueble radicaba. En los folletos publicitarios, en concreto, se señalaba que el denominado "Parque Empresarial de Suevos" era una nueva zona de desarrollo empresarial de más de 100.000 metros cuadrados, que ofrecía un novedoso concepto de zona empresarial privada, así como que "les posibilitamos establecer su empresa en un edificio singular de 21.900 metros cuadrados edificados, ya existente y en fase de rehabilitación, con una amplia modulación de espacios propuestos, de manera que todas las necesidades empresariales, independientemente de su dimensión, puedan tener cabida en nuestro proyecto". Y ello a pesar de que la mercantil Gesai S.A. era conocedora de que las obras permitidas en el edificio solo podrían tener lugar para mantener el uso autorizado, como matadero. Asimismo, se llevaron a cabo en la zona obras o trabajos de limpieza y desbroce de parcelas.

   Teniendo conocimiento de la mencionada campaña publicitaria Adelina y su cónyuge Florencio contactaron con la entidad mercantil Gesai S.A. y, sin conocer ni ser informados de las circunstancias que rodeaban al inmueble, adquirieron en escritura pública de 13 de enero de 2005 el módulo 1 B del Edificio Principal sito, según la escritura de compraventa, «en el complejo del Parque Empresarial Suevos (terrenos de la antigua Factoría industrial de Mataderos Frigoríficos Españoles S.A. -Mafriesa», interviniendo en representación de la vendedora, Gesai S.A., el acusado Victoriano . El precio satisfecho fue el de 226.548 euros (IVA al 16 % inclusive), subrogándose los compradores en la hipoteca que ya tenía la finca, ello sin contar con los intereses que los compradores han venido abonando por el préstamo. Previamente, con fecha 23 de diciembre de 2004, las partes habían suscrito un precontrato privado de compraventa del citado Módulo.

   Con fecha 16 de febrero de 2005 la Dirección Xeral de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística con relación a las "obras de urbanización, movimientos de tierras y acondicionamiento de las instalaciones de MAFRIESA", expediente en el que figuraba como promotor de la obras Gesai S.A y como constructora la empresa Brees-Grupo Bruesa, y en el que realizó alegaciones, en nombre y representación de Gesai S.A. el acusado, y que finalizó por Resolución del Director Xeral de Urbanismo de fecha 29 de diciembre de 2005 en la que acordaba requerir al Alcalde de Arteixo para que procediera a la revisión de oficio de las licencias otorgadas con fechas 27 de diciembre de 2001 y 14 de enero de 2003, por ser actos nulos de pleno derecho, declarar que las actividades y obras ejecutadas por la entidad Gesai S.A. en el lugar de San Martín de Suevos sin la preceptiva autorización autonómica eran ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, y ordenar la demolición de las obras ejecutadas y el cese de las actividades, y prohibir definitivamente los usos a los que dieran lugar. Contra la anterior resolución fue interpuesto recurso contencioso administrativo, desestimado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de 20 de noviembre de 2008 , contra la que el Ayuntamiento de Arteixo interpuso Recurso de casación, que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo por sentencia de 15 de febrero de 2012 .

   Adelina , no pudiendo ni queriendo ocultar las circunstancias en que se encuentra el inmueble, no lo ha podido alquilar en todos estos años.

   En las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Ayuntamiento de Arteixo vigentes en la fecha de los hechos se contemplaba que, con carácter transitorio, y hasta que no fuera redactado el correspondiente Plan Especial, las industrias actualmente existentes emplazadas dentro de este ámbito se consideraban socialmente interesantes en cuanto al mantenimiento de sus actuales procesos productivos y puestos de trabajo, por lo que se podrían realizar en ellas obras de consolidación y modernización.

   El Ayuntamiento de Arteixo no ha concedido licencia para la apertura y el ejercicio de actividad para ninguno de los módulos del edificio radicado en el denominado Parque Empresarial Suevos.

   En el Razonamiento Jurídico Primero de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción. Y ella se deriva:

   1. - De la documental acreditativa de las diferentes resoluciones administrativas y urbanísticas que aparecen recogidas en los Hechos Probados de la sentencia, emitidas tanto por el Ayuntamiento de Arteixo, como por la Xunta de Galicia. Así como de los folletos publicitarios distribuidos por Gesai, en los que se señalaba que en el Parque Empresarial de Suevos, tenían cabida "todas las necesidades empresariales independientemente de su dimensión".

   2. - De la declaración testifical de la querellante y de su esposo, que afirmaron que tomaron la decisión de adquirir el inmueble por estar ubicado en un Parque Empresarial de amplia superficie y con actividad económica, con el propósito de proceder posteriormente a su alquiler, lo que no les fue posible, tras ser informados de la resolución que ordenaba la demolición y el cese de las actividades. La empresa vendedora no les informó de que en el módulo que adquirían no podrían ejercitarse actividades empresariales distintas de aquellas que en su día había tenido el edificio, el matadero. Tienen que hacer frente a la amortización de un préstamo hipotecario que grava un inmueble amenazado de demolición, y nunca han fructificado sus intentos de alquilar el módulo.

   3. - De la declaración testifical del arquitecto Víctor . Relató que el objeto del Proyecto de Consolidación del Edifico del Área Empresarial de Suevos era el mantenimiento y adecuación de los edificios existentes en los terrenos del antiguo matadero, y precisó que su proyecto era únicamente de consolidación, ya que el cambio de uso de la edificación debía ser acometido con ocasión de la tramitación y aprobación del Plan General de Urbanismo, plan del que no le constaba que hubiera llegado a ser aprobado, no siendo en definitiva el testigo conocedor de cuál iba a ser el destino final del edificio.

   4. - La declaración de la Jefa del Servicio de Inspección y Vigilancia Urbanística de la Dirección Xeral de Urbanismo de la Consellería de la Xunta, que intervino en la tramitación del expediente de reposición de la legalidad urbanística, que manifestó en el plenario que al carecer de actividad las instalaciones de Mafriesa, las únicas obras que podían realizarse en ellas eran las destinadas al mantenimiento de su antiguo uso como matadero, sin que se pudieran conceder nuevas licencias.

   El acusado lo cierto es que reconoce los aspectos base de la imputación, si bien adujo que él realizó la operación de venta en atención a las resoluciones que dicto el Ayuntamiento de Arteixo, y que por tanto su conducta fue en todo momento lícita, bajo el principio de la buena fe y la confianza legítima, y lo hizo desconociendo lo que más adelante ocurriría, como consecuencia del resultado del expediente de reposición de la legalidad urbanística que había incoado la Xunta de Galicia, con posterioridad a la venta efectuada. Siendo incluso que él mismo ha iniciado una demanda de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento, por los perjuicios que él también ha sufrido como consecuencia del error del Ayuntamiento a la hora de calificar el suelo y otorgar la licencias.

   Su argumentación se apoya en la enorme complejidad urbanística y administrativa que rodea los hechos objeto de discusión, que generó de manera sobrevenida un cambio de criterios frente a los adoptados por el Concello de Arteixo, que fueron con base en los cuales se efectuó el contrato objeto del presente procedimiento.

   Sin embargo de la documental presentada y las testificales antes apuntadas el Tribunal llega a una conclusión distinta, y considera que en el momento de otorgarse la escritura de compraventa el 13 de enero de 2005, el acusado, que actuaba en nombre y representación de la empresa Gesai SA, conocía que el módulo que vendía a la querellante no podía ser destinado por la compradora a ninguna actividad distinta a la de matadero.

   Precisa el Tribunal que el 8 de julio de 2003 la empresa del acusado solicitó de manera conjunta con el Ayuntamiento, la tramitación del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal denominado "Plan Empresarial de Suevos", y que fue informado negativamente por la Delegación Provincial del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la Consellería correspondiente de la Xunta. Y que Gesai S.A desistió el 10 de octubre de 2003 de la tramitación del citado proyecto. Al negar el acusado que fuera él quien iniciara y desistiera del proyecto, cita la sentencia el oficio remitido a la Sala por la Jefatura Territorial de la Consellería de la Xunta (prueba anticipada propuesta por la acusación particular), y la resolución administrativa de 29 de diciembre de 2005, donde consta que fue la citada empresa la que inició y desistió del citado procedimiento. Y considera el Tribunal que la documental citada no ha sido convenientemente desvirtuada por la defensa.

   Por tanto, en contra de la versión del acusado, no es irracional, ni contrario a la lógica y las máximas de la experiencia, considerar, tal y como ha hecho el Tribunal que el acusado conocía la situación en la que se encontraba el módulo ofertado para la venta, y que omitió aportar dicha información a los compradores, lo que generó el error en los mismos, que procedieron a su compra, con el consiguiente perjuicio patrimonial sufrido. Elementos todos ellos que determinan la tipicidad del delito de estafa por el que resulta condenado.

   Y esta conclusión no se desvirtúa aunque diéramos credibilidad a la afirmación de los recurrentes de que la empresa no recibió el informe desfavorable a la solicitud de tramitación del proyecto. Ni siquiera aunque fuera cierto que no fue la empresa del acusado la que desistió de la citada solicitud. Basta para acreditar el dolo saber que la empresa inició una solicitud de tramitación del proyecto, que debía ser autorizado por la Consellería de la Xunta. Con ello es suficiente para sostener que era conocedor que con la calificación municipal no era suficiente. Por lo que tanto si tenía conocimiento del informe negativo, como si no disponía de respuesta, procede a publicitar los pabellones rehabilitados (siendo irrelevante que fuera otra la empresa anunciadora, pues, en cualquier caso lo hacía en beneficio de Gesai), o a venderlos, ocultando los riesgos ciertos que podrían derivarse de una resolución negativa al Proyecto, como de hecho ocurrió. En la conducta, cuanto menos se acredita la indiferencia del acusado hacia el bien jurídico del patrimonio ajeno. Por tanto aunque el resultado pudiera no haber sido la meta directa de su conducta, se lo representó como una consecuencia no improbable, por lo que cuanto menos actuó con dolo eventual.

   Como conclusión en su conducta concurren los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de estafa, tal y como ha justificado el Tribunal, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

   Resulta irrelevante la nueva documental aportada en el recurso en cuanto a que se haya paralizado la orden de demolición. El perjuicio patrimonial lo han sufrido los querellantes cuando adquieren un módulo con unas expectativas de negocio, pero dada la situación urbanística en la que se encuentra, y que se les ocultó, es imposible su desarrollo empresarial. La paralización de la demolición no incrementa las perspectivas de negocio al menos a corto plazo, truncadas ya por el engaño sufrido.

4. El recurrente alega, la indebida aplicación del art. 66 del CP ., por falta de motivación en la determinación de la pena y clara desproporción, así como en la multa impuesta.

   Propone en todo caso que se debería haber impuesto la pena mínima. Y que se carece de elemento alguno que permita determinar una cuota diaria de 10 euros.

   Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el supuesto de autos, consta en el Fundamento Jurídico Cuarto que, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, y atendiendo al importe de lo defraudado, junto al hecho de que los querellantes no han podido disponer de licencia para la apertura y el ejercicio de actividad, así como el hecho de que se haya ordenado la demolición, esto es en consideración a la gravedad de los hechos, la pena a imponer es de 1 año y 10 meses deprisión.

   La resolución recurrida está suficientemente motivada, en relación con las pretensiones planteadas por la defensa. Y en cuanto a la alegada falta de proporcionalidad de la pena impuesta, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior superando en 10 meses la mínima imponible, siendo el marco legal una pena de prisión de entre 1 año a 6 años. La pena es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

   Por otra parte, considera que debería haberse impuesto la pena de multa con una cuota inferior y que cuanto menos no se ha motivado la cuota fijada en 10 euros al día.

   Respecto a la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. En el presente caso en la sentencia se argumenta que la cuota se fija en atención al cargo desempeñado por el acusado. Lo que permite deducir que ha dispuesto de ciertos ingresos que cuanto menos le alejan de forma notable de la indigencia. Además, 10 euros se aproxima, en estas condiciones, a la cantidad mínima.

   Por todo lo razonado se han de inadmitir los motivos invocados en ambos recursos al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: