ATS 1263/2014, 10 de Julio de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, se dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 33/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badajoz, en Procedimiento Abreviado nº 43/2013, en la que se condenaba a Leoncio y a Sergio como autores de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 809.398 euros, y al pago de las costas por mitad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Alonso Ayala, actuando en representación de Sergio con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Leoncio , el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea, formuló escrito de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho de presunción de inocencia; 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio de legalidad; 3) por infracción de ley al no aplicar la atenuante de confesión tardía; y 4) infracción de ley por condena por el delito de tráfico de drogas en el subtipo agravado de notoria importancia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo del recurso de Leoncio se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Alega el recurrente que se le ha condenado sin existir pruebas para acreditar la penalidad impuesta en la sentencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 20 de marzo de 2013 los recurrentes se trasladaron de Madrid a Badajoz con la voluntad de adquirir sustancias estupefacientes; una vez adquiridas, y ocultas en un habitáculo situado en la parte trasera del espacio del CD, sobre las 17,30 horas se inició una persecución del vehículo en el que viajaban; durante un trayecto de unos cuatro kilómetros circularon a una velocidad de unos 180 kilómetros, haciendo caso omiso a los vehículos (coches y motocicletas) de las fuerzas de seguridad que lo perseguían con sirenas y luces encendidas y en funcionamiento; finalmente los agentes consiguen detener el vehículo. Se produjo el registro del vehículo; hallándose en su interior un paquete, oculto en el frontal del coche, tras el CD; y una bolsa bajo la carcasa donde su ubica la palanca de cambios. El paquete contenía 1.001 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 77,15% y la bolsa 29,45 gramos, con una riqueza del 71,70%.

No consta acreditado que los recurrentes fueran adictos al consumo de sustancias estupefacientes en el momento de la ejecución de los hechos.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) El propio reconocimiento en el acto del juicio de los hechos por el ahora recurrente.

ii) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de Policía Local y Nacional que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

iv) No se ha acreditado la condición de consumidores de los recurrentes.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes intervinientes han relatado de forma coincidente cómo el vehículo en el que circulaban los recurrente viajaba a gran velocidad por la autovía Lisboa-Madrid, y que a pesar de darle el alto, se produjo una persecución durante unos cuatro kilómetros; consiguiendo finalmente detener el vehículo, en donde encontraron oculta en un habitáculo de la parte trasera del CD y de la carcasa de cambios la sustancia intervenida.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de cocaína por el recurrente. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias ocultas en el vehículo en el que viajaban los recurrentes y el propio reconocimiento del recurrente de su participación en los hechos, unidos a la falta de acreditación de su condición de consumidores, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Leoncio contiene dos submotivos, el segundo de ellos por vulneración del principio de legalidad, al haberse realizado un aplicación incorrecta e indebida de la pena impuesta al no apreciarse la eximente incompleta de drogadicción de larga duración. El tercer motivo de Leoncio se formula por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión tardía; y el cuarto motivo de dicho recurrente se formula por vulneración del principio de legalidad, por aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener el mismo sustento, la vulneración del principio de legalidad.

1. En el motivo segundo entiende el recurrente que debió de apreciarse la eximente incompleta de drogadicción de larga duración. En el tercer motivo denuncia la no aplicación de la atenuante de confesión tardía; refiere que tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio oral ha reconocido su participación en los hechos, y si bien asume su responsabilidad no puede asumir la del otro imputado, cuestionando de esta forma el criterio utilizado por la sentencia recurrida para no aplicar dicha atenuante: la no colaboración con la justicia respecto la actividad del otro coimputado. En el motivo cuarto denuncia la vulneración del principio de legalidad por la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia: entiende que se ha de descontar de la cantidad aprehendida la bolsa que contenía 21,11 gramos, al tratarse de sustancias destinada para el autoconsumo de los dos recurrentes.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   Los requisitos generales para la apreciación de la circunstancia de grave adicción a las drogas se pueden sintetizar, según reiterada jurisprudencia al respecto, en los siguientes: 1) requisito biopatológico, esto es, que se trate de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; 2) requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo; 3) requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia; 4) y requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto ( STS de 2 de abril de 2014 ).

3. Los motivos ha de inadmitirse. El relato fáctico carece de toda referencia que sirva de soporte para la apreciación de la circunstancia de drogadicción. Tal y como justifica la sentencia recurrida no sólo no se acreditaba que sufriese una grave adicción al consumo de drogas, con afectación de las facultades intelectivas y volitivas, sino que el propio recurrente reconoce que era un consumidor esporádico; en cualquier caso, tampoco existe base documental que acredite tal adicción. La jurisprudencia de esta Sala, en repetidas ocasiones, ha recordado que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes, agravantes o eximentes, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que las sustentan (por todas, STS de 22 de enero de 2014 ), lo que no ocurre en el presente caso.

   En cuanto a la solicitud de la aplicación de la atenuante de confesión, debemos apuntar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   En el presente caso, si bien es cierto que, en relación a los hechos, el recurrente ya en su declaración ante el Juez de Instrucción reconoció los mismos, la pretendida confesión se produce cuando el procedimiento ya se ha iniciado contra el imputado, y respecto a un hecho cometido por una persona sorprendida in fraganti por las fuerzas de seguridad. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico), dado que ésta ya dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito. Por tanto su reconocimiento o su confesión, a diferencia de lo que considera el recurrente, en nada ha contribuido a la investigación de los hechos, por lo que debe rechazarse la atenuante propuesta. Además, tal y como refiere la sentencia recurrida, el recurrente ha mostrado una actitud de falta de colaboración con la justicia en cuanto al comportamiento del otro coimputado, eximiéndolo de responsabilidad.

   Finalmente, respecto a la inadecuada aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5 del Código Penal , se formula al margen de los hechos declarados probados, en los que se recoge que la sustancia intervenida supera los 750 gramos de cocaína pura. Tal y como señala la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo no es posible descontar la sustancia hallada oculta junto a la palanca de cambios por no haber quedado acreditado el autoconsumo diario de los acusados, tal y como hemos analizado en este motivo.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Leoncio se formula al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo, Sergio formula el segundo motivo de su recurso al amparo del artículo 851.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

1. Leoncio formula el recurso sin desarrollo alguno, alegando únicamente la existencia de una evidente y manifiesta contradicción en los hechos declarados probados. Por su parte, Sergio , denuncia que en la sentencia recurrida no se hace mención alguna a las declaraciones de los coimputados.

2. El vicio procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

   La doctrina de esta Sala sobre la incongruencia omisiva, ha venido señalando los requisitos que deben concurrir para su estimación y son los siguientes:1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de un modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 4-11-11 ).

3. La lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto la inexistencia de la falta de claridad aducida, lo que también se desprende del propio tenor de los motivos, que, en definitiva, no señalan o concretan las frases faltas de claridad. De otro lado, tampoco se muestra la omisión que se alega, siendo que no aparece ni se concreta que la sentencia no haya resuelto todos los extremos jurídicos que fueron objeto de pretensión en las calificaciones de Sergio . Respecto a la denuncia efectuada por éste, en realidad manifiesta su discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal de instancia, insistiendo en su falta de responsabilidad derivada tanto de su declaración como de la del otro imputado, manifestando que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la misma.

   Pero el Tribunal razona que ambos imputados conocen la razón u objetivo del viaje: se trata de la adquisición de una importante partida de cocaína. A tal efecto, justifica -valorando, contrariamente a lo referido por el recurrente, la declaración de ambos coimputados- que pese a que el otro coimputado le libera de responsabilidad, consta la circunstancia de ser amigos, la inexistencia de una razón que pudiera justificar el préstamo del vehículo por parte del recurrente al otro imputado durante dos horas, y su propio comportamiento, pues pese a ser perseguido por agentes policiales, con sirenas y luces luminosas durante el trayecto de 4 ó 5 kilómetros, no solo no hace caso de las órdenes que los agentes le dan, sino que realiza una huida a unos 180 o 200 kilómetros/hora. Tal y como razona la sentencia recurrida dicho comportamiento no es lógico en una persona que nada tiene que ocultar, y que según su propia declaración es desconocedora del transporte que efectúa. Además, los agentes cuando interceptan el vehículo hacen constar que se encuentra muy nervioso. En atención a dichos extremos, la conclusión de la Audiencia de que era conocedor del transporte de la sustancias se ajusta a los parámetros de la racionalidad y motivación exigibles.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.4 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primer motivo del recurso formulado por Sergio se efectúa al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Denuncia que no debió de haberse considerado su participación en los hechos como autor, sino como cómplice, cuestionando la valoración que la Sala hace de la prueba.

2. Tiene esta Sala una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad ( STS 26-12-08 ).

   La responsabilidad no dejará de atribuirse a título de autoría por la circunstancia de la diversidad de funciones que los plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan ( STS 30-04-13 ).

   En el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello la doctrina de esta Sala ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría ( STS 25-02-14 ).

3. En relación al análisis de la prueba, nos remitimos al Fundamento Primero y Tercero de esta resolución.

   Sobre su participación como cómplice, ha quedado acreditado para la Sala de instancia que el recurrente colaboró en las labores de transporte de la sustancia hallada en su vehículo. Dicha participación no puede considerare meramente accesoria o periférica, sino esencial y de auténtico favorecimiento al tráfico de sustancia. Como recoge la sentencia de instancia en su Fundamento primero, el recurrente es autor y no cómplice de este delito contra la salud pública porque cometió una de las acciones típicas del art. 368 del CP , con actos de tráfico de la mercancía ilegal, es decir transporte por tierra.

   De otro lado, el relato de hechos probados describe la posesión y transporte de la cocaína con destino al tráfico por parte de los dos recurrentes, lo que impide estimar que se haya infringido el art. 368 del CP , que cita el motivo formulado por infracción de ley.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: