ATS, 10 de Septiembre de 2014

Con fecha doce de marzo de 2014 se presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito de la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de D. Narciso , solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión, contra la Sentencia nº 78/2011 dictada el 18 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz ratificada en apelación por Sentencia 257/2011 dictada el 22 de julio por la Audiencia Provincial de Castellón por el que se estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo y el Ministerio Fiscal y por la que se condenaba al acusado a demoler lo ilícitamente construido y a reponer la finca a su estado inicial.

El Ministerio Fiscal por escrito de 21 de mayo pasado, dictaminó:

"... No procede autorizar la interposición del recurso de revisión por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el art. 954 de la LECR .

El solicitante fue condenado por un delito contra la ordenación del territorio. Condena confirmada en apelación por la Audiencia y en la que además se le condenó a la demolición de lo ilícitamente construido y a reponer la finca a su estado.

Según los hechos probados el hoy solicitante construyó en una parcela de su propiedad una vivienda unifamiliar. Al inicio de las obras no solicitó licencia municipal de obras ni de ninguna otra clase." La parcela tenía la calificación urbanística de suelo no urbanizable, no siendo susceptible de legalización la obra efectuada por el acusado, de conformidad con lo establecido por el Planteamiento Urbanístico de la Comunidad Valenciana vigente en ese momento, y conforme con el plan General de Ordenación Urbana de Benicarló y los Planes Parciales correspondientes al municipio en que se halla la obra". Y recoge ya la propia sentencia: " En fecha 22 de marzo de 2010 a la vista del Informe municipal del Ayuntamiento de Benicarló de fecha 17 de marzo de 2010 correspondiente al expediente NUM000 , se reitera la calificación del suelo en que se halla edificada la vivienda unifamiliar del acusado como de suelo no urbanizable, con uso excepcional de vivienda aislada y familiar, y con la previsión en ese momento derivada de la Revisión del Plan General de Urbanismo, sujeto entonces al trámite de informe de sostenibilidad, cuya previsión en esa fecha era que la zona en que se ubica la parcela en cuestión es de Suelo Urbanizable de carácter residencial, de media densidad".

Es precisamente esta cuestión futurible la que analiza la sentencia de apelación y que determina la estimación del recurso de la Acusación Particular y Ministerio Fiscal, acordando la demolición.

Se basa ahora la petición de autorización de interposición del recurso de revisión en el n° 4 del art. 954 de la LECR . En concreto dice el solicitante que tras dictarse las sentencias han variado las normas urbanísticas, el Ayuntamiento de Benicarló está modificando el Plan General de Ordenación Urbana.

Ya se ha indicado que la sentencia tanto de instancia como la de apelación analizan aquella previsión. No se trata por tanto de un elemento de prueba nuevo, ya se conocía cuando se dictó sentencia y al parecer, sigue siendo un futurible, que en nada alteraría la calificación del suelo, según razona la sentencia de apelación.

El resto de consideraciones que se hacen en el escrito son ajenas al recurso de revisión, como también lo es la pretensión de suspensión de la demolición que viene a solicitar de esa Sala».

.- Por providencia de veintitrés de mayo último se dictó providencia, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para propuesta de resolución.

D. Narciso recaba autorización para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2011 por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vinaroz que le condenaba por un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal a las penas de ocho meses de prisión, multa de catorce meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En apelación se añadió a la condena la orden de demolición de lo ilícitamente construido.

El solicitante pretende únicamente que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la demolición dimanante de la Audiencia. No reivindica su inocencia. Acepta su culpabilidad. De hecho ha abonado ya la multa impuesta y la ejecución de la pena privativa de libertad está en suspenso.

Alega como hecho nuevo el inicio de trámites para modificación del Plan General de Ordenación urbanística con previsiones que supondrían la posibilidad de "legalizar" la construcción cuyo derrribo ha sido acordado.

Se quiere acoger el solicitante a una lectura extremadamente generosa del art. 954.4 LECrim . No puede encajar ahí su pretensión:

1. Tal precepto habla de hechos o elementos de prueba nuevos que evidencien la inocencia. El debate que se quiere introducir aquí no versa sobre culpabilidad o inocencia, sino sobre la procedencia de dejar sin efecto una medida (que no es propiamente una pena) acordada en sentencia firme. La causa para esa privación de eficacia se situaría en previsiones aún no concretadas. Si el fundamento de esa medida es la necesidad de retorno a la legalidad, la variación legal cancelaría su necesidad o procedencia . El ajuste a la legalidad devendría no por la modificación fáctica (demolición), sino por la mutación normativa. No parece muy necesario argumentar sobre la sustancial diferencia entre lo que se pretende y la finalidad natural de este remedio excepcionalísimo que representan el mal llamado recurso de revisión. Está previsto como última reacción ante una situación frente a la que el ordenamiento no puede quedar impasible: la comprobación sobrevenida de que un inocente ha sido condenado. Se han llegado a encajar en su ámbito casos de comprobación posterior de una atenuante o una eximente. En uno u otro supuesto se trata de salir al paso del cumplimiento injusto, total o parcialmente, de una pena. Si volvemos la vista a la situación que denuncia el solicitante comprobamos que no puede hablarse propiamente ni de pena, ni de inocencia, ni de comprobación de una culpabilidad atenuada en relación a la fijada en sentencia.

2. Tampoco estamos hoy por hoy ante un auténtico hecho nuevo con relevancia jurídica: sólo si se consolidase esa anunciada modificación normativa podría hablarse de acontecimiento novedoso con eventual trascendencia. Mientras tanto es solo una expectativa con mayor o menor fundamento. No puede dejarse sin efecto una medida acordada en sentencia judicial firme ante la eventualidad de que en el futuro puedan variar las circunstancias que determinaron su adopción. El recurso de revisión ha de acabar por una decisión definitiva, y es obvio que una expectativa, sea mucho o poco fundada, no puede sustentar una decisión ya radical que además supondría cancelar la eficacia de un pronunciamiento firme dictado por la jurisdicción penal tras el correspondiente procedimiento.

3. La nota de "novedad" tampoco concurre. Puede haber avanzado más la tramitación de esos proyectos de modificación. Pero tanto la sentencia de instancia como la de la Audiencia contemplaron esa posible modificación. Fue eso precisamente lo que llevó al Juzgado de lo Penal a prescindir de la medida de demolición. El concierto previo existente entonces ha sido sustituido por un documento consultivo o de inicio. Pero no consta su aprobación. La situación no es sustancialmente diferente a la que ya tuvo a la vista la Audiencia de Castellón al adoptar su decisión. Lo resalta el dictamen del Fiscal: se alega como hecho nuevo un futurible que, además, ya fue sopesado cuando se dictaron las sentencias originarias. Ni es un hecho, -es una posibilidad futura más o menos probable-; ni es nuevo: -esa posibilidad ya existía cuando se dictó la sentencia-.

Por tanto la pretensión, ni por su fundamento (una expectativa de variación normativa) ni por su objetivo (dejar sin efecto una medida, por razones ajenas a la culpabilidad o inocencia) se acomoda al camino procesal que el solicitante intenta recorrer.

La hipotética modificación normativa que permitiese legalizar esa construcción no incidiría en la legitimidad de la condena penal. Así lo recordaba el Auto de esta Sala segunda de fecha 4 de mayo de 2013 : " aunque contásemos ya con ... una modificación de los instrumentos de planeamiento en virtud del ius variandi que habilitase el acceso a la legalidad urbanística de tal construcción, ni quedaría acreditada la inocencia, ni sería propiamente un recurso de revisión el cauce para intentar proyectar en los hechos esa vicisitud. Estaríamos en todo caso ante una eventual -y en este caso nada clara- aplicación retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa que debería hacerse valer por otro medio diferente ( art. 2.2 CP ). En cualquier caso no sobra adelantar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal.

Es cierto que todas las normas que integran el tipo penal de una u otra manera, en cuanto ayudan a delimitar la conducta prohibida por el Código Penal, tienen la consideración de normas penales. Rigen para ellas los mismos principios de interpretación y aplicación de las normas penales en sentido estricto, y entre ellos el principio de retroactividad en lo favorable, proclamado por el art. 2.2 CP . Las normas temporales escapan a ese principio. A semejanza de otros ordenamientos, se introduce esa importante matización, entre otras razones, para modular la retroactividad de las leyes extrapenales que inciden en la aplicación de la ley penal. Si son más beneficiosas, tendrán eficacia retroactiva ( STS de 25 de septiembre de 1985 ). Ahora bien, solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores. En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho "pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado".

Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos... ".

Es más, un recurso de revisión ni siquiera sería cauce indicado para dilucidar la incidencia de esa hipotética modificación del planeamiento sobre la medida de demolición ya acordada. El solicitante podría explorar otras herramientas dirigidas a ese objetivo. Pero un recurso de revisión es instrumento inadecuado para ello.

No puede convertirse la revisión ni en una extemporánea casación interpuesta contra una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial que nos ofrezca la ocasión de pronunciarnos sobre lo acertado de la adopción de una medida como la demolición, o sobre la legitimación de un particular para constituirse en acusación particular; ni en un anómalo medio de impugnación de las decisiones adoptadas en la fase de ejecución de una sentencia penal de la que conoce un Juzgado de lo Penal. No es función de la Sala Segunda pronunciarse sobre la forma en que debe llevarse a cabo esa demolición y sus condiciones. Las decisiones del Juzgado pueden ser atacadas mediante los correspondientes recursos ante la Audiencia Provincial pero no mediante un recurso de revisión.

Tampoco la revisión puede degenerar en un asidero artificialmente creado para colgar de él una medida de suspensión de la ejecución.

No sobra traer a colación un rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Es la STC 22/2009, de 26 de enero . Dice: "El objeto del presente recurso de amparo es determinar si se ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de su ejecución en sus propios términos, por haber acordado el órgano judicial la suspensión parcial de la ejecución de una Sentencia, en cuanto a la demolición de una construcción ilegal, con el argumento de la existencia de una propuesta normativa que podría afectar a la posible legalización de la construcción.

...Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , FJ 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F J 4) ...

...En el presente caso, como ha quedado acreditado en las actuaciones y se ha expuesto con más detenimiento en los antecedentes, el recurrente interpuso en 1997 un recurso contencioso- administrativo con la pretensión de que se considerara ilegal una construcción y la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Siero, lo que fue estimado por Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de noviembre de 2001 , que también acordó la demolición de la obra. Tras declararse la firmeza de esta Sentencia por Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003 , por Auto de 27 de septiembre de 2005 se acordó la suspensión parcial del cumplimiento de la Sentencia, en cuanto a la demolición acordada, "durante el plazo que se fije en ejecución de la presente resolución", argumentando que, si bien no se ha producido ninguna transformación de la situación con la propuesta de cambio normativo que plantea el Ayuntamiento, "no puede obviarse en el juicio ponderado y equitativo que debe presidir toda solución, las graves consecuencias que para el titular de las obras conllevaría el cumplimiento inmediato de la ejecutoria sin esperar durante un plazo prudencial que concilie los intereses enfrentado, a discernir, con todos los datos sobre su acomodación a las determinaciones urbanísticas que se proponen revisar a efectos de su posible legalización".

Pues bien, tal como señala el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en suspropios términos . En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta".

A la STC extensamente transcrita cabe adicionar otras todas referidas a materias de demolición. A idéntico nivel constitucional pertenece la STC 149/1989, de 22 de septiembre Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha emanado un nutrido grupo de resoluciones de condena de diversos Estados por los retrasos o negativas de autoridades nacionales a ejecutar órdenes de demolición con argumentos del tenor de los aquí aducidos o semejantes: SSTEDH de 22 de mayo de 2003 - Kyriatos c Grecia ; ó 24 de mayo de 2007 - Paudicio c Italia -, entre otras.

Es evidente que al no autorizarse la interposición de la revisión según se deduce de lo expuesto no ha lugar a acordar cautelarmente una suspensión que en abstracto sí que cabría en un recurso de revisión pero sobre la que, en todo caso, estaría llamado a decidir el Juez de la ejecución.