SAP Asturias 3/2006, 11 de Enero de 2006
| Ponente | BERTA ALVAREZ LLANEZA |
| ECLI | ES:APO:2006:336 |
| Número de Recurso | 389/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2006 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SE NTENCIA Núm. 3/2.006
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADOS: DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA
DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a once de Enero de dos mil seis.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 396/03, Rollo núm. 389/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón ; entre partes, como apelantes-apelados DON Everardo representado por la Procuradora D. Marina González Pérez bajo la dirección letrada de D. Rafael Maese Fernández, y BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A., representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez bajo la dirección letrada de D. Víctor Partiere Gayenechea.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de don Everardo contra Beta Capital Sociedad de Valores, S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Everardo Y por la representación de BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A. se interpuso recurso de apelacióny admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 10 de Enero de 2.006 para Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se recurre en apelación tanto por la parte actora como por la demandada.
La parte actora insiste en su pretensión indemnizatoria y la parte demandada sostiene que si el juzgador a quo entiende que las circunstancias que señala no guardan relación con el resultado lesivo, han de imponerse sin más las costas del procedimiento al demandante.
La acción ejercitada va dirigida a exigir responsabilidad a la demandada por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en concreto por la falta de diligencia profesional en la llevanza discrecional de las carteras de valores a que se refiere la presente litis.
Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 Julio , al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes ( art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión".................: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las
Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo".
De los contratos obrantes en autos se desprende con claridad que se concede un mandato o poder muy amplio y en términos generales, pues, además de incluir expresamente algunas operaciones, al final se faculta a efectuar las operaciones necesarias para el desarrollo de la administración del patrimonio del actor. Este contrato de gestión de cartera debe calificarse como gestión de cartera discrecional, ya que en esta modalidad de contrato el gestor tiene un amplio margen de libertad en su actuación, ya que puede realizar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera, a diferencia del contrato de gestión asesorada, en el cual la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas o concretas operaciones y es el cliente quien decide su ejecución.
De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve ( STS 1943 ) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al Art. 217 Leciv ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala:"Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.
(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada. Por todo ello, debe acogerse el motivo (...)
(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)
(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores , la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "
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